Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz ebook

Art. 1. [Cele regulacji]W celu zapewnienia zawodowego, rzetelnego i bezstronnego wykonywania zadań publicznych przez samorząd terytorialny ustanawia się przepisy prawa pracy określające status prawny pracowników samorządowych.

Komentowana ustawa reguluje wybrane aspekty statusu pracowników samorządowych, a więc pracowników zatrudnionych w jednostkach organizacyjnych samorządu terytorialnego. Jak wiadomo, samorząd terytorialny w Rzeczypospolitej Polskiej jest formą zdecentralizowanej administracji publicznej, posiadającej bardzo szeroki zakres kompetencji. Właściwość organów samorządu terytorialnego oparta jest na domniemaniu kompetencji. Konstytucja RP1 w art. 163 stanowi, że samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne niezastrzeżone przez Konstytucję RP lub ustawy dla organów innych władz publicznych. Jednostki samorządu terytorialnego, a więc gminy, powiaty i województwa (a także ich związki), wykonują zadania publiczne za pośrednictwem organów stanowiących i wykonawczych oraz podporządkowanych im jednostek organizacyjnych.

Osoby zaangażowane w realizację przez jednostki samorządowe zadań publicznych posiadają status pracowników w rozumieniu prawa pracy. Świadczy o tym zarówno używana terminologia (pracownicy samorządowi), posługiwanie się konstrukcjami prawnymi prawa pracy (np. stosunek pracy), jak i wyraźna deklaracja ustawodawcy, który w art. 1 zaliczył przepisy komentowanej ustawy do „prawa pracy”. Można zatem ustawę tę zaliczyć – jako tzw. pragmatykę pracowniczą i urzędniczą – do samorządowego prawa pracy.

Komentowana ustawa określa przede wszystkim podstawy zatrudnienia, kwalifikacje wymagane do pracy w jednostkach samorządowych, nawiązanie stosunku pracy, w tym nabór na wolne stanowiska urzędnicze, zmiany stosunku pracy, zasady odbywania służby przygotowawczej, podstawowe obowiązki pracowników samorządowych i ich najważniejsze uprawnienia. W przeważającej części komentowana ustawa reguluje status prawny urzędników samorządowych, a więc tych spośród pracowników samorządowych, którzy piastują stanowiska urzędnicze. W mniejszym zakresie ustawa odnosi się do osób zatrudnionych na innych stanowiskach pracy, stąd główny ciężar regulacyjny wobec osób zatrudnionych na stanowiskach nieurzędniczych spoczywa na przepisach powszechnego prawa pracy2.

W sprawach nieunormowanych komentowaną ustawą należy stosować przepisy kodeksu pracy, a nawet – w związku z art. 300 k.p. – przepisy kodeksu cywilnego.

Jak wynika z brzmienia komentowanego przepisu, celem ustawy o pracownikach samorządowych jest stworzenie warunków zapewniających zawodowe, rzetelne i bezstronne wykonywanie zadań publicznych przez samorząd terytorialny. Mamy tu do czynienia z formułą zbliżoną do tej, która została przyjęta na gruncie służby cywilnej. Nie znaczy to jednak, że ustawodawca stworzył tym samym samorządową służbę cywilną. W przeciwieństwie bowiem do urzędów administracji rządowej, w której osoby zatrudnione na stanowiskach urzędniczych tworzą jednolity korpus służby cywilnej, pracownicy samorządowi nie stanowią jakiejś zwartej grupy. Pomiędzy poszczególnymi jednostkami samorządowymi nie zachodzą żadne strukturalne związki czy zależności, co oznacza, że każda gmina, powiat i województwo tworzą z osobna zamkniętą całość. Formalnie także poszczególne jednostki organizacyjne działające w ramach danej jednostki samorządowej nie tworzą jednego organizmu, lecz każda z nich stanowi osobny podmiot (osobnego pracodawcę).

Uwarunkowania prawne mające zapewnić zawodowe, rzetelne i bezstronne wykonywanie zadań publicznych przez samorząd terytorialny zostały zapisane – inaczej niż w odniesieniu do służby cywilnej – jedynie w ustawie zwykłej. Nie mają one swego umocowania w ustawie zasadniczej. Oznacza to, że ocena ustawowych warunków sprzyjających realizacji wskazanych wartości nie podlega weryfikacji przez sąd konstytucyjny. Warto w tym miejscu zauważyć, że komentowany przepis nie stanowi dokładnego odzwierciedlenia regulacji obowiązującej w odniesieniu do służby cywilnej. W wyliczeniu celów mających charakteryzować funkcjonowanie samorządu terytorialnego nie formułuje on warunku politycznej neutralności. Nie znaczy to jednak, że zamierzeniem ustawodawcy było stworzenie politycznego aparatu administracyjnego na szczeblu samorządowym, przeciwnie – zadania publiczne mają być wykonywane bezstronnie, a więc w domyśle także bez politycznych preferencji. Brak wyraźnego wskazania w przepisie cechy politycznej neutralności wynika zapewne z tego, że do grona pracowników samorządowych zaliczają się zgodnie z ustawą także osoby piastujące funkcje organów samorządowych (np. wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast, członkowie zarządów itd.). Osoby te z reguły są dobierane według klucza politycznego.

Art. 2. [Zakres podmiotowy regulacji]Przepisy ustawy stosuje się do pracowników samorządowych zatrudnionych w:

1) urzędach marszałkowskich oraz wojewódzkich samorządowych jednostkach organizacyjnych;

2) starostwach powiatowych oraz powiatowych jednostkach organizacyjnych;

3) urzędach gmin, jednostkach pomocniczych gmin, gminnych jednostkach budżetowych i samorządowych zakładach budżetowych;

4) biurach (ich odpowiednikach) związków jednostek samorządu terytorialnego oraz samorządowych zakładów budżetowych utworzonych przez te związki;

5) biurach (ich odpowiednikach) jednostek administracyjnych jednostek samorządu terytorialnego.

Samorządowe prawo pracy ma zastosowanie do pracowników samorządowych. Jest to kategoria pojęciowa wyodrębniana według kryterium formalnego, jakim jest wykonywanie zatrudnienia na rzecz określonych jednostek. Pracownicy samorządowi nie tworzą bowiem odrębnej grupy zawodowej, „pracownik samorządowy” nie jest zatem określeniem zawodu. Pracownicy ci są jedynie grupą, którą łączy fakt zatrudnienia na rzecz określonych jednostek organizacyjnych. Z tego tytułu są oni objęci regulacją zawartą w komentowanej ustawie.

Z uwagi na strukturę (szczebel) administracji samorządowej ustawa określa pięć grup jednostek organizacyjnych, w których zatrudnione osoby są pracownikami samorządowymi. A zatem mowa jest o jednostkach wojewódzkich, powiatowych, gminnych, związkowych oraz placówkach jednostek administracyjnych jednostek samorządu terytorialnego. Ze względu na kryterium charakteru prawnego jednostki organizacyjne samorządu terytorialnego można podzielić na urzędy samorządowe oraz pozostałe jednostki organizacyjne.

Urząd samorządowy to wyodrębniona jednostka organizacyjna zapewniająca organowi wykonawczemu jednostki samorządu terytorialnego niezbędną obsługę administracyjną, organizacyjną i techniczną3. Urząd samorządowy to biuro (sekretariat) organów województwa, powiatu, gminy, związku lub jednostek administracyjnych jednostek samorządowych. Obok urzędów marszałkowskich, starostw powiatowych i urzędów gmin na szczeblu samorządowym funkcjonują jeszcze inne urzędy działające w strukturze samorządowej administracji zespolonej (np. urzędy pracy) oraz jednostki administracyjne jednostek samorządu terytorialnego. Chodzi tu o pozostałe jednostki wykonujące zadania administracyjne (np. o powiatową komisję bezpieczeństwa i porządku, utworzoną na podstawie art. 38a u.s.p., o delegatury urzędów itp.).

Samorządowe jednostki organizacyjne to inne niż urzędy jednostki powoływane przez odpowiednie organy samorządu terytorialnego (województwa, powiatu, gminy, związki jednostek samorządowych) w celu realizacji ich zadań. Samorządowymi jednostkami organizacyjnymi są jednostki i zakłady budżetowe działające na podstawie przepisów o finansach publicznych. Przykładowo wymienić tu można: zakłady gospodarki komunalnej i mieszkaniowej, zakłady oczyszczania, zakłady wodociągów i kanalizacji, ośrodki sportu i rekreacji, schroniska dla zwierząt, zarząd cmentarzy, biura geodezji i terenów rolnych itd. W doktrynie nie ma jednak zgodności co do zakresu pojęcia samorządowej jednostki organizacyjnej. Niekiedy wskazuje się, że samorządowymi jednostkami organizacyjnymi są także osoby prawne tworzone przez województwa i powiaty. Z przepisów ustawy o samorządzie województwa (art. 45) oraz ustawy o samorządzie powiatowym (art. 46) wynika bowiem, że wojewódzkie i powiatowe samorządowe jednostki organizacyjne to pojęcia zbiorcze obejmujące swym zakresem zarówno jednostki posiadające, jak i nieposiadające osobowości prawnej. A więc oprócz jednostek i zakładów budżetowych byłyby to także spółki tworzone przez samorząd województwa lub powiatu. Jednak z punktu widzenia przepisów ustawy o pracownikach samorządowych do samorządowych jednostek organizacyjnych na szczeblu województwa i powiatu należą wyłącznie jednostki nieposiadające osobowości prawnej. Świadczy o tym przede wszystkim dyferencjacja statusu zawodowego pracowników samorządowych według kryterium stanowisk pracy. Komentowana ustawa wyraźnie przewiduje, że pracownicy samorządowi są zatrudniani wyłącznie na stanowiskach urzędniczych, asystentów i doradców oraz pomocniczych i obsługi, co sugeruje objęcie jej zakresem jedynie urzędów oraz jednostek i zakładów budżetowych.

Jednostkami pomocniczymi gminy są zgodnie z art. 5 u.s.g. sołectwa oraz dzielnice, osiedla itp. Jednostką pomocniczą może być również położone na terenie gminy miasto. Jednostkę pomocniczą tworzy rada gminy, w drodze uchwały, po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkańcami lub z ich inicjatywy. Zasady tworzenia, łączenia, podziału oraz znoszenia jednostek pomocniczych określa statut gminy. Osoby pełniące funkcje organów w takich jednostkach (np. sołtys) nie są zatrudniane w ramach stosunku pracy. Jeśli w danej jednostce pomocniczej istnieje potrzeba zatrudnienia pracowników, to będą oni podlegali komentowanej ustawie.

Art. 3. [Wyłączenia spod regulacji]Przepisów ustawy nie stosuje się do pracowników zatrudnionych w jednostkach wymienionych w art. 2, których status prawny określają odrębne przepisy.

Komentowany przepis wyłącza spod zakresu unormowania ustawy o pracownikach samorządowych osoby, które co prawda są zatrudnione w jednostkach organizacyjnych samorządu terytorialnego, wymienionych w art. 2 ustawy, ale których status prawny regulują odrębne przepisy. Wyłączenie to nie oznacza utraty przez daną grupę pracowników statusu „pracowników samorządowych”.

Wyłączenie, o którym mowa w komentowanym artykule, ma najczęściej charakter częściowy i dotyczy tylko materii uregulowanych w przepisach szczególnych. Natomiast w sprawach nieunormowanych tymi przepisami znajdą zastosowanie przepisy komentowanej ustawy. Jako przykład posłużyć tu mogą strażnicy gminni (miejscy), którzy wykonują zadania z zakresu ochrony porządku publicznego, a których status wynika głównie z ustawy o strażach gminnych. W myśl art. 32 tej ustawy w sprawach dotyczących strażników, a nieuregulowanych w ustawie, mają zastosowanie przepisy ustawy o pracownikach samorządowych. Podobnie należy potraktować pracowników socjalnych zatrudnionych w ośrodkach pomocy społecznej, których sytuacja prawna jest częściowo unormowana w art. 116–123 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 163 z późn. zm.). Zgodnie z art. 123 tej ustawy: „Prawa i obowiązki pracowników zatrudnionych w samorządowych jednostkach organizacyjnych pomocy społecznej regulują przepisy o pracownikach samorządowych”.

Niejasny jest natomiast status prawny nauczycieli, podlegających Karcie Nauczyciela4, oraz pracowników komend, inspektoratów i innych jednostek organizacyjnych stanowiących aparat pomocniczy kierowników zespolonych służb, inspekcji i straży wojewódzkich oraz kierowników powiatowych służb, inspekcji i straży, podlegających przepisom szczególnym, przepisom ustawy o pracownikach urzędów państwowych oraz ustawy o służbie cywilnej5. W dawniejszej literaturze przyjmowano, iż osoby te są pracownikami samorządowymi w rozumieniu komentowanej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że ma ona do nich zastosowanie jedynie w sprawach nieunormowanych w przepisach odrębnych. Obecnie należy się zastanowić nad tym, czy pogląd ten zachował aktualność pod rządami komentowanej ustawy. Wprowadza ona bowiem klasyfikację pracowników samorządowych według zajmowanych stanowisk. Zgodnie z art. 4 ust. 2 u.p.s. pracownicy samorządowi są zatrudniani na stanowiskach urzędniczych, stanowiskach doradców i asystentów oraz stanowiskach pomocniczych i obsługi. Można zatem przyjąć, że osoby zatrudnione na innych stanowiskach w samorządowych jednostkach organizacyjnych, których status regulują odrębne przepisy, nie posiadają obecnie statusu pracowników samorządowych (np. trudno byłoby zakwalifikować nauczycieli jako urzędników samorządowych, a tym bardziej asystentów, doradców czy personel pomocniczy). Problem ma jednak wyłącznie teoretyczny charakter, ponieważ nie wiążą się z nim żadne implikacje praktyczne.

Nie zalicza się do kategorii pracowników samorządowych członków samorządowych kolegiów odwoławczych, działających w oparciu o przepisy ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1659 z późn. zm.). Kolegia nie wchodzą bowiem w skład administracji samorządowej6, lecz powołane są do pełnienia funkcji organów wyższego stopnia w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Art. 4. [Podstawy zatrudnienia]

1. Pracownicy samorządowi są zatrudniani na podstawie:

1) wyboru:

a) w urzędzie marszałkowskim: marszałek województwa, wicemarszałek oraz pozostali członkowie zarządu województwa – jeżeli statut województwa tak stanowi,

b) w starostwie powiatowym: starosta, wicestarosta oraz pozostali członkowie zarządu powiatu – jeżeli statut powiatu tak stanowi,

c) w urzędzie gminy: wójt (burmistrz, prezydent miasta),

d) w związkach jednostek samorządu terytorialnego: przewodniczący zarządu związku i pozostali członkowie zarządu – jeżeli statut związku tak stanowi,

e) w urzędzie m.st. Warszawy: burmistrz dzielnicy m.st. Warszawy, zastępca burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy i pozostali członkowie zarządu dzielnicy m.st. Warszawy;

2) powołania – zastępca wójta (burmistrza, prezydenta miasta), skarbnik gminy, skarbnik powiatu, skarbnik województwa;

3) umowy o pracę – pozostali pracownicy samorządowi.

2. Pracownicy samorządowi są zatrudniani na stanowiskach:

1) urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych;

2) doradców i asystentów;

3) pomocniczych i obsługi.

Art. 5. [Sekretarze urzędów jednostek samorządu terytorialnego]

1. W urzędzie gminy, starostwie powiatowym i urzędzie marszałkowskim tworzy się odpowiednio stanowisko sekretarza gminy, powiatu i województwa, zwanego dalej "sekretarzem".

1a. Nabór kandydatów na wolne stanowisko sekretarza przeprowadza się nie później niż w ciągu 3 miesięcy od zwolnienia stanowiska.

1b. Obsadzenie stanowiska sekretarza nie może nastąpić w drodze powierzenia pełnienia obowiązków. Przepisu art. 21 nie stosuje się.

2. Na stanowisku sekretarza może być zatrudniona osoba posiadająca co najmniej czteroletni staż pracy na stanowisku urzędniczym w jednostkach, o których mowa w art. 2, w tym co najmniej dwuletni staż pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym w tych jednostkach lub osoba posiadająca co najmniej czteroletni staż pracy na stanowisku urzędniczym w jednostkach, o których mowa w art. 2, oraz co najmniej dwuletni staż pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym w innych jednostkach sektora finansów publicznych.

3. Sekretarz podlega bezpośrednio kierownikowi urzędu.

4. Kierownik urzędu może upoważnić sekretarza do wykonywania w jego imieniu zadań, w szczególności z zakresu zapewnienia właściwej organizacji pracy urzędu oraz realizowania polityki zarządzania zasobami ludzkimi.

5. Sekretarz nie ma prawa tworzenia partii politycznych ani przynależności do nich.

Komentowany artykuł zawiera przepisy, które zobowiązują urzędy gmin, starostwa powiatowe oraz urzędy marszałkowskie do zatrudniania sekretarzy. Nowa ustawa o pracownikach samorządowych przewidując taki obowiązek, stanowi odpowiedź na potrzeby zgłaszane przez środowiska samorządowe przed rokiem 2009, aby takie stanowisko było wpisane w modelową strukturę stanowisk JST. Według badań pilotażowych przeprowadzonych po wejściu w życie nowej ustawy obowiązek powoływania sekretarzy w każdym urzędzie JST spotkał się z akceptacją pracowników samorządowych, podobne jak zakaz pełnienia przez nich funkcji partyjnych7.

Podstawą zatrudnienia sekretarza jest obecnie umowa o pracę. Nawiązuje ją w imieniu pracodawcy kierownik urzędu (wójt, burmistrz, prezydent miasta, starosta powiatowy lub marszałek województwa). Ustawodawca w ustawie z 1990 r. jako podstawę zatrudnienia na tym stanowisku przewidywał powołanie.

Osoba zatrudniona na stanowisku sekretarza ma z założenia być swoistym pierwszym urzędnikiem w gminie (powiecie, województwie). Wynika to zarówno z art. 5 ust. 4 u.p.s., jak i z przepisów ustrojowych. Zgodnie z art. 33 ust. 4 u.s.g. wójt może powierzyć prowadzenie określonych spraw gminy w swoim imieniu swojemu zastępcy lub sekretarzowi gminy. Powierzenie określonych spraw sekretarzowi gminy, o którym mowa w art. 33 ust. 4 u.s.g. oraz upoważnienie do wykonywania w imieniu wójta zadań należących do jego kompetencji, o który mowa ust. 4 komentowanego artykułu, stwarza silne umocowanie prawne do działania w imieniu wójta w szerokim zakresie spraw. Cytowane przepisy nie definiują wyraźnie, o jakie sprawy tu chodzi, co pozwala na przyjęcie wykładni rozszerzającej tych przepisów kompetencyjnych. Upoważnienie wynikające z tych przepisów nie może jedynie odnosić się do wydawania decyzji administracyjnych. Umocowanie do wydawania takich decyzji ma bowiem swoją odrębną podstawę prawną w art. 39 ust. 2 u.s.g. Może być ono połączone z upoważnieniem do wykonywania innych zadań czy spraw, ale musi być wyraźne. Upoważnienia i powierzenia, o których tu mowa, powinny być ustalone w zakresie obowiązków sekretarza lub regulaminie organizacyjnym gminy.

Stanowisko sekretarza zalicza się do kierowniczych stanowisk urzędniczych, co wynika z tabel zaszeregowania stanowisk pracy, stanowiących załączniki do rozporządzenia płacowego.

Sekretarz, zaliczany do osób umiejscowionych najwyżej w hierarchii stanowisk urzędniczych, a zarazem osób zarządzających w imieniu wójta urzędem, podlega podobnym ograniczeniom, które nakładają na wójta przepisy ustrojowe. Mają one gwarantować apolityczność. Ponadto mają one wyraźny charakter antykorupcyjny. Sekretarz nie może być zatem członkiem władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikiem spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby, zaś wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne (zakazy wynikające z art. 24f ust. 2 u.s.g.). Jest on, podobnie jak wójt, zobowiązany do składania oświadczeń majątkowych (obowiązek wynikający z art. 24h u.s.g.). W razie niezłożenia takiego oświadczenia w dodatkowo wyznaczonym terminie 14 dni od dnia stwierdzenia niedotrzymania terminu ustawowego, sekretarz traci prawo do wynagrodzenia za okres od dnia, w którym oświadczenie powinno być złożone, do dnia jego złożenia. Ponadto tego typu przewinienie stanowi podstawę rozwiązania z sekretarzem stosunku pracy. Sekretarz gminy w trakcie pełnienia funkcji lub trwania zatrudnienia oraz przez okres 3 lat po zakończeniu pełnienia funkcji lub ustaniu zatrudnienia nie może przyjąć jakiegokolwiek świadczenia o charakterze majątkowym, nieodpłatnie lub odpłatnie, w wysokości niższej od jego rzeczywistej wartości od podmiotu lub podmiotu od niego zależnego, jeżeli biorąc udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących go, miał bezpośredni wpływ na jego treść (zakaz wynikający z art. 24m u.s.g.).

Postulat bezstronności pracowników samorządowych wyrażony w art. 1 ustawy w przypadku sekretarzy urzędów JST znajduje bardzo konkretny wyraz w art. 5 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym sekretarz nie ma prawa tworzenia partii politycznych ani przynależności do nich. Tak daleko idący zakaz działalności partyjnej ma stanowić swoistą gwarancję apolityczności osób pełniących funkcję sekretarzy.

Rola, jaką pełni sekretarz w urzędzie JST, nakazuje traktować to stanowisko jako wyjątkowe w strukturze stanowisk urzędu. Z tego powodu, a przede wszystkim z uwagi na zakres zadań, sekretarz może bezpośrednio podlegać jedynie kierownikowi urzędu. Oznacza to, że nie jest dopuszczalne ustalenie takiej struktury organizacyjnej urzędu, w której sekretarz będzie podlegał kierownikowi urzędu pośrednio poprzez inną osobę bezpośrednio nad nim przełożoną.

Wyjątkowa pozycja sekretarza urzędu JST wyraża się także w zakresie jego kompetencji dotyczących reprezentacji urzędu jako pracodawcy. Zgodnie za art. 8 ust. 2 ustawy czynności z zakresu prawa pracy wobec wójta (burmistrza, prezydenta miasta), związane z nawiązaniem i rozwiązaniem stosunku pracy, wykonuje przewodniczący rady gminy, a pozostałe czynności – wyznaczona przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) osoba zastępująca lub sekretarz gminy. Upoważnienie do ustalenia prawa do wynagrodzenia wójta należy do kompetencji rady gminy. Wójt powinien zatem co do zasady wyznaczyć jako osobę do wykonywania czynności w sprawach z zakresu prawa pracy, poza czynnościami wyraźnie zastrzeżonymi do kompetencji przewodniczącego rady gminy (nawiązanie i rozwiązanie stosunku racy) oraz rady gminy (ustalenie prawa do wynagrodzenia), sekretarza gminy. Jeżeli wójt nie wyznaczy takiej osoby, ustawa pozwala na domniemanie w tym zakresie kompetencji sekretarza.

Sekretarz gminy ma prawo reprezentowania urzędu gminy w sporze sądowym z powództwa wójta przeciwko urzędowi gminy, jeżeli wójt, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy, nie upoważnił do wykonywania czynności z zakresu prawa pracy innej osoby. Oznacza to, że w takiej sprawie sekretarz gminy może także udzielić pełnomocnictwa procesowego do reprezentowania urzędu gminy jako pracodawcy. Pozwanym w takim procesie, co należy zaznaczyć dla porządku, jako pracodawca wójta jest urząd gminy.

Powyższe wywody, w tym dotyczące powierzenia określonych spraw sekretarzowi, jego funkcji i pozycji oraz umiejscowienia w strukturze organizacyjnej powiatu i województwa, a także obowiązków i zakazów antykorupcyjnych, mają analogiczne odniesienie do stanowiska sekretarza powiatu i sekretarza województwa.

Przepisy ust. 1a i 1b zostały dodane do ustawy na podstawie art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy o pracownikach samorządowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 645). W uzasadnieniu projektu rządowego (Druk Sejmowy nr 497, Sejm VII kadencji) konieczność wprowadzenia tych przepisów uzasadniono nieprawidłowościami obserwowanymi w praktyce w zakresie obsadzania wolnych stanowisk sekretarzy, w tym obchodzeniem otwartego naboru oraz zatrudnianiem na tych stanowiskach osób bez odpowiednich kwalifikacji. Projektodawca uznał, że konieczne jest zakazanie wprost w ustawie obsadzania stanowiska sekretarza w drodze powierzenia obowiązków oraz ustalenie terminu na podjęcie procedury naboru na to stanowisko.

Pomimo że sama idea obowiązywania tego typu normy prawnej jest słuszna, wprowadzona regulacja jest obarczona kilkoma wadami.

Po pierwsze, obsadzenie wolnego stanowiska w służbie samorządowej nie może odbywać się poza procedurami otwartego i konkurencyjnego naboru, co do zasady. Wynika to zarówno z art. 60 Konstytucji RP gwarantującego obywatelom prawo dostępu do służby publicznej, który może się odbyć jedynie na zasadach otwartych i bezstronnych konkursów (naborów), jak i z art. 11 ust. 1 komentowanej ustawy. Oznacza to, że już przed dodaniem ust. 1a do art. 5 z przepisów regulujących zatrudnianie pracowników samorządowych oraz norm konstytucyjnych można było wyprowadzić normę zakazującą zatrudniania na stanowisku sekretarza w jednostkach samorządu terytorialnego w drodze tzw. powierzenia pełnienia obowiązków. Fakt, że tego typu sytuacje, niezgodne z przepisami prawa, mają miejsce w samorządach nie oznacza, aby konieczny był wyraźny zakaz ich praktykowania w odrębnej normie prawnej, którą obecnie wprowadzono. Powierzenie pełnienia obowiązków nie jest w żadnym razie obsadzeniem stanowiska, bowiem pojęcie obsadzenia stanowiska może być odnoszone jedynie do stałego zatrudnienia jakiejś osoby, a nie przejściowego powierzenia pełnienia obowiązków.

Po drugie, nieprawidłowo skonstruowano początek biegu trzymiesięcznego terminu na przeprowadzenie naboru, odnosząc go do zwolnienia stanowiska. Nie ma bowiem żadnych przeszkód (de lege ferenda), aby początkowy termin na przeprowadzenie naboru liczyć od takiego momentu, w którym pewne już jest, że stanowisko zostanie zwolnione. Dzieje się tak na przykład wówczas, gdy z dotychczasowym sekretarzem rozwiązano stosunek pracy za wypowiedzeniem. Złożenie oświadczenia woli pracodawcy o wypowiedzeniu stosunku pracy prowadzi do zwolnienia stanowiska, którego termin łatwo obliczyć. Jest nim upływ okresu wypowiedzenia stosunku pracy dotychczasowego sekretarza. Podobnie przy rozwiązaniu stosunku pracy za porozumieniem stron, kiedy termin ustania stosunku pracy jest późniejszy niż data złożenia zgodnych oświadczeń woli pracownika i pracodawcy.

Po trzecie, zasada otwartego i konkurencyjnego naboru jest regułą zatrudniania pracowników na wszystkich stanowiskach urzędniczych, co oznacza, że zakaz zatrudniania na tych stanowiskach w drodze powierzenia pełnienia obowiązków dotyczy wszystkich stanowisk urzędniczych, a nie jedynie stanowisk sekretarzy.

Przepis art. 5 ust. 1b zdanie drugie stanowi, że nie stosuje się art. 21 komentowanej ustawy, zgodnie z którym jeżeli wymagają tego potrzeby jednostki, pracownikowi samorządowemu można powierzyć, na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym, wykonywanie innej pracy niż określona w umowie o pracę, zgodnej z jego kwalifikacjami. Wyłączenie stosowania art. 21 oznacza, że nie jest dopuszczalne powierzenie pracownikowi samorządowemu wykonywania na okres do 3 miesięcy pracy na stanowisku sekretarza także na podstawie art. 21. W ten sposób ustawodawca wyklucza możliwość powierzania pełnienia obowiązków sekretarza na jakiejkolwiek podstawie przewidzianej w ustawie, chcąc uniknąć omijania zakazu sformułowanego w zdaniu pierwszym art. 5 ust. 1b.

Komentowane ust. 1a i 1b art. 5 pozwalają na wyciągnięcie wniosku, że de lege lata nie jest możliwe zatrudnienie, także czasowe, na stanowisku sekretarza na jakiejkolwiek podstawie przewidzianej w ustawie, w tym poprzez awans wewnętrzny, przeniesienie do pracy w innej jednostce samorządowej czy też przeniesienie w ramach reorganizacji wewnętrznej urzędu. Konsekwentnie należy przyjąć, że nie jest także dopuszczalne powierzenie pracownikowi pełnienia obowiązków sekretarza na podstawie art. 42 k.p.

W ust. 2 art. 5 ustalono dodatkowe wymogi, które musi spełniać osoba kandydująca na stanowisko sekretarza. Kandydat na to stanowisko musi wykazać się co najmniej 4-letnim stażem pracy na stanowisku urzędniczym u pracodawcy samorządowego lub alternatywnie co najmniej 2-letnim stażem pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym u pracodawcy samorządowego oraz co najmniej 2-letnim stażem pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym w innych jednostkach sektora finansów publicznych.

Wymagania dotyczące zatrudnienia na stanowisku sekretarza wymienione w art. 5 ust. 2 to wymagania dodatkowe, poza tymi, które wynikają z art. 6 ustawy dla zatrudnienia na stanowisku urzędniczym oraz kierowniczym stanowisku urzędniczym. Do podstawowych wymagań stawianych każdemu pracownikowi zatrudnionemu na kierowniczym stanowisku urzędniczym u pracodawcy samorządowego, w tym sekretarzowi, należą:

Zgodnie z art. 53 ust. 1 komentowanej ustawy z dniem wejścia w życie ustawy dotychczasowe stosunki pracy osób zatrudnionych na podstawie powołania innych niż osoby wymienione w art. 4 ust. 1 pkt 2 przekształciły się w stosunki pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Z uwagi na to, że art. 4 ust. 1 pkt 2 nie przewiduje obecnie powołania jako podstawy nawiązania stosunku pracy sekretarzy, z dniem 1 stycznia 2009 r. stosunki pracy sekretarzy nawiązywane dotychczas na podstawie powołania przekształciły się z mocy tego przepisu w stosunki pracy na podstawie umowy na czas nieokreślony. Ponieważ w dniu wejścia w życie komentowanej ustawy część sekretarzy nie spełniała nowych wymogów zatrudnienia na tych stanowiskach wynikających z art. 5 ust. 2 (odpowiedni staż pracy) oraz z art. 6 ust. 4 pkt 2 (posiadanie wyższego wykształcenia pierwszego lub drugiego stopnia), ustawa zezwoliła na dalsze zatrudnienie sekretarzy na tych stanowiskach, bez konieczności uzupełnienia nowych wymagań stawianych kandydatom na sekretarzy oraz sekretarzom.

Art. 6. [Wymagania stawiane kandydatom do pracy oraz pracownikom samorządowym]

1. Pracownikiem samorządowym może być osoba, która:

1) jest obywatelem polskim, z zastrzeżeniem art. 11 ust. 2 i 3;

2) ma pełną zdolność do czynności prawnych oraz korzysta z pełni praw publicznych;

3) posiada kwalifikacje zawodowe wymagane do wykonywania pracy na określonym stanowisku.

2. Pracownikiem samorządowym zatrudnionym na podstawie wyboru lub powołania może być osoba, która spełnia wymagania określone w ust. 1 oraz nie była skazana prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe.

3. Pracownikiem samorządowym zatrudnionym na podstawie umowy o pracę na stanowisku urzędniczym, doradcy lub asystenta może być osoba, która spełnia wymagania określone w ust. 1 oraz dodatkowo:

1) posiada co najmniej wykształcenie średnie;

2) nie była skazana prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe;

3) cieszy się nieposzlakowaną opinią.

4. Pracownikiem samorządowym zatrudnionym na podstawie umowy o pracę na kierowniczym stanowisku urzędniczym może być osoba, która spełnia wymagania określone w ust. 1 i ust. 3 pkt 2 i 3 oraz dodatkowo:

1) posiada co najmniej trzyletni staż pracy lub wykonywała przez co najmniej 3 lata działalność gospodarczą o charakterze zgodnym z wymaganiami na danym stanowisku;

2) posiada wykształcenie wyższe pierwszego lub drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym.

Komentowany artykuł ustanawia minimalne warunki stawiane kandydatom do pracy u pracodawców samorządowych. W literaturze określa się je jako „rygory selekcyjne”8, „kryteria selekcyjne”9 czy też „kryteria rekrutacji”10. Trzeba stwierdzić, że terminy „kryteria rekrutacji” czy „kryteria selekcyjne” lub „rygory selekcyjne” w kontekście ustawowych wymagań, jakie spełniać mają pracownicy samorządowi, nie są w pełni adekwatne. I tak rygory czy też kryteria selekcyjne odnoszą się do selekcji, tj. procesu wyboru kandydata na dane stanowisko przy wykorzystaniu różnych technik i metod spośród osób, które zgłosiły zamiar podjęcia pracy11. W art. 6 nie chodzi jednak tylko o wskazanie tego typu rygorów czy kryteriów. Pojęcie kryteriów rekrutacji odnosi się z kolei do rekrutacji, tj. procesu docierania przez pracodawcę do potencjalnych kandydatów do pracy, w którym określa się wymagania kwalifikacyjne dla kandydatów, ale także podaje się opis stanowiska pracy. Artykuł 6 nie odnosi się tylko do procesu rekrutacji, ponieważ wskazane w nim wymagania muszą być spełniane zarówno przez kandydata do pracy, jak i przez pracownika w czasie trwania stosunku pracy, co nie ma związku z procesem rekrutacji. W literaturze używane są także terminy „warunki” lub „wymagania kwalifikacyjne”12, które najlepiej oddają istotę zagadnienia, chociaż i te określenia nie są w pełni adekwatne, ponieważ posiadania obywatelstwa polskiego czy pełnej zdolności do czynności prawnych nie można opisywać w kontekście kwalifikacji pracownika. Trzeba mieć jednak na uwadze, że pojęciem warunków kwalifikacyjnych posługuje się sam ustawodawca w innych przepisach ustawy, w tym w art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz art. 39 ust. 1 pkt 1, jakkolwiek wymagania, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2, dookreślone w rozporządzeniu płacowym, dotyczą tylko wykształcenia, umiejętności zawodowych oraz stażu pracy. Za najbardziej adekwatne terminy można uznać „warunki zatrudnienia” lub „wymagania” stawiane kandydatom do pracy oraz pracownikom samorządowym. Tak sformułowane wyrażenia obejmują zarówno klasyczne wymagania kwalifikacyjne, jak i inne ustawowe warunki stawiane kandydatom do pracy oraz osobom już zatrudnionym, których utrata musi skutkować rozwiązaniem stosunku pracy.

Wymagań stawianych kandydatom do pracy u pracodawców samorządowych oraz pracownikom samorządowym nie należny mylić z wyróżnianą przez niektórych autorów w literaturze „zdolnością pracowniczą”, która odnosi się do zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnej wymaganej w stosunkach pracy (por. art. 22 § 3 k.p.). Niespełnianie przez pracownika jakiegokolwiek warunku zatrudnienia wymienionego w art. 6 nie oznacza, że traci on zdolność do zatrudnienia w stosunku pracy w ogóle, czy też że stosunek pracy nawiązany z pracodawcą samorządowym przestaje być ważny13. Utrata jakiegokolwiek warunku, o którym mowa w art. 6, oznacza, że pracodawca powinien rozwiązać z pracownikiem stosunek pracy, podając jako przyczynę niespełnianie wymogów ustawowych stawianych pracownikom samorządowym.

Ustanawiane szczególnych wymogów nawiązania i pozostawania w stosunku pracy dla pracowników jest cechą charakterystyczną prawa urzędniczego. Analiza systemowa wskazuje, że wszystkie akty prawne regulujące zatrudnienie w sektorze publicznym w Polsce zawierają tego typu dodatkowe wymagania, np. ustawa o pracownikach urzędów państwowych (art. 3), ustawa o służbie cywilnej (art. 4), ustawa o pracownikach sądów i prokuratury (art. 2), ustawa o Państwowej Inspekcji Pracy (art. 39). Porównanie przepisów poszczególnych pragmatyk prowadzi do wniosku, że niektóre wymagania są wspólne dla wszystkich, niektóre zaś jedynie dla grup pracowników określonego sektora władzy publicznej (np. znacznie rozszerzone warunki zatrudnienia dla pracowników sądów i prokuratury).

Warunki zatrudnienia pracowników samorządowych wyszczególnione w art. 6 można uznać za charakterystyczne dla tzw. modelu kariery (w odróżnieniu od tzw. modelu stanowisk, zwanego pozycyjnym)14. Przyjęcie w ustawie omawianego przepisu wzmacnia koncepcję samorządowego korpusu urzędniczego, nota bene uregulowaną niekonsekwentnie przez ustawodawcę w komentowanej ustawie, o ile w ogóle można przyjąć, że taka koncepcja jest w niej zawarta15.

Warunki zatrudnienia pracowników samorządowych są różne, w zależności od podstawy nawiązania stosunku pracy, a dodatkowo jeżeli chodzi o pracowników umownych – w zależności od stanowiska. Mają one na celu dobór kadr przez pracodawców samorządowych odpowiedni do zadań publicznych stawianych jednostkom samorządu terytorialnego. Mając na uwadze treść art. 6, można podzielić je na odnoszące się do:

Warunki wymienione w ust. 1 art. 6 odnoszą się do wszystkich pracowników samorządowych. Ustawa zalicza do nich:

Posiadanie obywatelstwa polskiego. Warunek ten nie jest wymagany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w powszechnym prawie pracy, natomiast jest charakterystyczny dla warunków zatrudnienia w służbie publicznej. Nabycie i utrata obywatelstwa polskiego uregulowane są w ustawie z dnia 2 kwietnia 2009 r. o obywatelstwie polskim (Dz. U. z 2012 r. poz. 161 z późn. zm.). Odnośnie do zatrudniania cudzoziemców zob. komentarz do art. 11.

Posiadanie pełnej zdolności do czynności prawnych. Zdolność do czynności prawnych uregulowana jest w kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 11 k.c. pełną zdolność do czynności prawnych nabywa się z chwilą uzyskania pełnoletności. Osobą pełnoletnią według art. 10 k.c. jest osoba, która ukończyła osiemnaście lat, a także osoba, która zawarła małżeństwo. Unieważnienie małżeństwa nie skutkuje utratą pełnoletności. Pełną zdolność do czynności prawnych traci się w skutek ubezwłasnowolnienia, w tym ubezwłasnowolnienia częściowego. W kodeksie pracy wobec pracowników wymagane jest posiadanie przynajmniej częściowej zdolności do czynności prawnej.

Korzystanie z pełni praw publicznych. Warunek ten odnosi się do jednego ze środków karnych przewidzianych w art. 39 pkt 2 k.k., który może być orzeczony w razie skazania za popełnienie czynu karalnego. Zgodnie z art. 40 § 2 k.k. sąd może orzec pozbawienie praw publicznych w razie skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 3 lata za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Pozbawienie praw publicznych, w myśl art. 40 § 1 k.k., obejmuje utratę czynnego i biernego prawa wyborczego do organu władzy publicznej, organu samorządu zawodowego lub gospodarczego, utratę prawa do udziału w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości oraz do pełnienia funkcji w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego lub zawodowego, jak również utratę posiadanego stopnia wojskowego i powrót do stopnia szeregowego. Pozbawienie praw publicznych obejmuje ponadto utratę orderów, odznaczeń i tytułów honorowych oraz utratę zdolności do ich uzyskania w okresie trwania pozbawienia praw. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, pozbawienie praw publicznych orzeka się w latach, od roku do lat 10. Pozbawienie praw publicznych obowiązuje od uprawomocnienia się orzeczenia. Okres, na który orzeczono środek, nie biegnie w czasie odbywania kary pozbawienia wolności, chociażby orzeczonej za inne przestępstwo. W świetle art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy warunkiem zatrudnienia pracownika samorządowego oraz pozostawania przez niego w stosunku pracy jest korzystanie przez niego z pełni praw publicznych, co oznacza, że orzeczenie środka karnego pozbawienia praw publicznych w jakimkolwiek zakresie skutkuje brakiem posiadania pełni praw publicznych.

Posiadanie kwalifikacji zawodowych wymaganych do wykonywania pracy na określonym stanowisku. Kwalifikacje wymagane do zatrudnienia na danym stanowisku określone zostały w załączniku nr 3 do rozporządzenia płacowego, tj. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1786). Wymagania te dotyczą wykształcenia oraz potwierdzonych według odrębnych przepisów umiejętności zawodowych, a także stażu pracy. W stosunku do pracowników zatrudnianych na podstawie umowy o pracę pracodawcy samorządowi mogą ustanowić, na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy, w regulaminach wynagradzania dodatkowe wymagania kwalifikacyjne, ponad wymagania określone w rozporządzeniu, które w odniesieniu do tej grupy pracowników są wymaganiami minimalnymi. Mogą one dotyczyć w szczególności określonych umiejętności, stażu pracy, doświadczenia zawodowego, ukończenia studiów określonego rodzaju itp.

Dodatkowe wymagania wobec pracowników zatrudnionych na podstawie wyboru lub powołania. Wobec tych pracowników ustawa ustanawia dodatkowy wymóg dotyczący niekaralności. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy zatrudnienie na podstawie powołania lub wyboru uzależnione jest od tego, czy pracownik nie jest skazany prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe. Oznacza to, że nie jest przeszkodą do nawiązania i pozostawania w stosunku pracy na podstawie wyboru lub powołania skazanie za: umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego (np. znieważenie – art. 216 k.k., naruszenie nietykalności cielesnej – art. 217 k.k.), przestępstwo nieumyślne, wykroczenie i wykroczenie skarbowe.

Poza wymogami dotyczącymi niekaralności za niektóre czyny karalne dodatkowe wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie wyboru ustanowione są w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 z późn. zm.).

Zgodnie z przepisami kodeksu wyborczego nie mają prawa wybieralności osoby:

Kodeks wyborczy ustanawia dodatkowy wymóg wobec kandydatów do pełnienia funkcji wójta, jakim jest ukończenie w dniu głosowania 25 lat oraz stałe zamieszkiwanie na obszarze gminy, w której kandyduje.

W ust. 3 art. 6 komentowanej ustawy ustanowiono dodatkowe wymagania wobec osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na stanowiskach urzędniczych oraz na stanowiskach doradców i asystentów. Pracownikiem na takim stanowisku może być osoba, która:

Ustalenie wymogu średniego wykształcenia ustala się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2156 z późn. zm.).

Wymagania dotyczące niekaralności wobec pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych oraz doradców i asystentów ustalone zostały tak samo jak w ust. 2 art. 6 wymagania wobec pracowników samorządowych zatrudnionych na podstawie powołania i wyboru. Zob. wyżej pkt 11.

Posiadanie nieposzlakowanej opinii jest wymogiem nieostrym, bowiem ocena tej cechy jest w pewnym stopniu arbitralna. Wymóg ten zapewnić ma wysoki poziom moralny osób wykonujących zadania publiczne w samorządzie terytorialnym, przy czym musi on siłą rzeczy odnosić się do akceptowanego w społeczeństwie systemu wartości. Osoba o nieposzlakowanej opinii to osoba przestrzegająca podstawowych zasad obyczajowych obowiązujących w danej społeczności. Ocena posiadania przez pracownika samorządowego czy kandydata na pracownika samorządowego nieposzlakowanej opinii powinna przede wszystkim odnosić się do jego życia zawodowego i zachowań publicznych. Nie jest jednak wyłączone ustalenie braku nieposzlakowanej opinii w oparciu o zachowania osoby z jej sfery życia prywatnego, o ile zachowania te mogą w jakikolwiek sposób wpływać na ocenę zdolności do sumiennego, starannego czy politycznie neutralnego wykonywania zadań służbowych.

Jeszcze wyższe wymagania stawiane są pracownikom samorządowym zatrudnionym na podstawie umowy o pracę na kierowniczych stanowiskach urzędniczych