Prawo zamówień publicznych ebook

Maciej Lubiszewski

Prawo zamówień publicznych

WYDAWNICTWO C.H.BECK WARSZAWA 2023

Wydawca:Lucyna Wyciszkiewicz-Pardej

Recenzja: dr hab. Paweł Nowicki, prof. UMK

© Wydawnictwo C.H.Beck 2023

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

www.ksiegarnia.beck.pl

Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H.BeckPrzygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

ISBN: 978-83-8291-794-9

Przedmowa

Niniejszy podręcznik jest kierowany przede wszystkim do studentów studiów prawniczych i administracyjnych, w których programach coraz częściej pojawia się przedmiot poświęcony zamówieniom publicznym. Podręcznik ma pomóc w opanowaniu dość rozległego materiału, który rzadko kiedy jest wyczerpująco omówiony podczas zajęć dydaktycznych. Wierzę, że ta książka ułatwi pracę wykładowcom, którzy mając do dyspozycji kilkanaście godzin dydaktycznych, muszą godzić potrzebę omówienia podstaw prawa zamówień publicznych z chęcią objaśnienia szczegółowych zagadnień mających doniosłe znaczenie praktyczne.

Drugą grupą odbiorców są początkujący praktycy, zwłaszcza ci, którzy nie ukończyli studiów prawniczych ani administracyjnych. Dla takich osób lektura – skądinąd znakomitych – komentarzy do ustawy czy artykułów publikowanych w czasopismach fachowych początkowo może być źródłem frustracji, a ta nie służy budowaniu solidnych kompetencji zawodowych.

Mam nadzieję, że lektura tego podręcznika pozwoli Czytelnikom oswoić się z siatką pojęć i z podstawowymi regułami udzielania zamówień publicznych, co będzie znakomitym punktem wyjścia do dalszego pogłębiania wiedzy już na podstawie publikacji przeznaczonych dla profesjonalistów, w tym tych wskazanych w bibliografii oraz w przypisach.

Niniejszy podręcznik z założenia nie jest opracowaniem całościowo omawiającym materię związaną z udzielaniem zamówień publicznych. Wiele zagadnień zostało jedynie zasygnalizowanych, niektóre z premedytacją pominąłem. Z tego powodu w podręczniku znajduje się tak dużo przypisów – ich zadaniem jest wskazanie Czytelnikowi bardziej szczegółowych źródeł.

Cieszę się, że Wydawnictwo C.H. Beck przyjęło moją propozycję przygotowania podręcznika z zakresu prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, wysoko cenię publikacje dotyczące tej dziedziny: zarówno komentarze do Prawa zamówień publicznych1, liczne książki wydane w ramach serii Monografie Prawnicze2, jak i ukazujące się od wielu lat jedyne czasopismo naukowe poświęcone wyłącznie zamówieniom publicznym3. Liczę, że ten podręcznik będzie stanowił skromny wkład w bogatą ofertę Wydawnictwa. Po drugie, jeszcze jako student lubiłem korzystać opracowań z serii Podręczniki Prawnicze. Niektóre z nich polecam studentom jako wykładowca prawa gospodarczego publicznego4. Teraz z dumą, ale też z niemałą tremą, dołączam do grona Autorów Podręczników Prawniczych. Mam nadzieję, że Prawo zamówień publicznych nie będzie odbiegało in minus jakością od pozostałych publikacji z tej serii.

Ta książka nie powstałaby, gdyby nie osoby, którym chciałbym wyrazić swoją wdzięczność. Kierownictwu Wydawnictwa C.H. Beck dziękuję za przyjęcie mojej propozycji i podjęcie ryzyka wydania nowej publikacji na trudnym rynku podręczników akademickich. Pragnę serdecznie podziękować Panu dr. hab. Pawłowi Nowickiemu, prof. UMK, za to, że mimo licznych obowiązków zgodził się zrecenzować ten podręcznik. Redaktorom z C.H. Beck dziękuję za tytaniczną pracę włożoną w to, aby maszynopis przekształcił się w formę nadającą się do pokazania Czytelnikom. Last but not least dziękuję mojej żonie Bogusi i córce Zosi za cierpliwe znoszenie tego, że przez wiele godzin byłem nieobecny w życiu naszej rodziny.

Niniejszy podręcznik z pewnością dotknięty jest chorobami wieku dziecięcego. Nie mam zamiaru chować się za plecami Redaktorów z Wydawnictwa C.H. Beck i Pana Recenzenta. Wszelkie błędy i niedociągnięcia obciążają wyłącznie moje konto. Czytelników proszę o wyrozumiałość oraz o przesyłanie uwag krytycznych na adres mojej poczty służbowej: [email protected].

Autor

Olsztyn, 15 marca 2023 r.

Bibliografia

A. Banaszewska, Środki ochrony prawnej, [w:] P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid (red.), Zamówienia publiczne, Warszawa 2021

P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid (red.), Zamówienia publiczne, Warszawa 2021

P. Bogdanowicz, Modyfikacja umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej, Warszawa 2019

K. Brózda, O niektórych klauzulach obligatoryjnych w umowach o roboty budowlane, PZP 2020, Nr 1

K. Duda, Outsourcing usług ochrony oraz utrzymania czystości w instytucjach publicznych. Wpływ publicznego dyktatu najniższej ceny usług na warunki zatrudniania pracowników przez podmioty prywatne, Wrocław 2016

W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021

W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych. Warszawa 2012

W. Dzierżanowski, Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018

M. Falkowska, A. Osiecka, I. Treścińska, Zamówienia publiczne na usługi społeczne w praktyce, Warszawa 2017

K. Fijołek, S. Szaładziński, Miejsce platformy e-Zamówienia w procesie elektronizacji zamówień publicznych, PZP 2021, Nr 1

A. Gawrońska-Baran, W. Dzierżanowski, Charakter i znaczenie prawne tzw. trybu podstawowego udzielania zamówień małej wartości, PZP 2021, Nr 1

A. Gawrońska-Baran, W. Dzierżanowski, Konflikt interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, PZP 2022, Nr 1

A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021

E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2021

Z. Gordon, Konsekwencje poprzetargowego obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, PZP 2018, Nr 1

Z. Gordon, Współdziałanie zamawiającego i wykonawcy w zamówieniach publicznych, PZP 2020, Nr 2

A. Górczyńska, K. Sójta, Analiza potrzeb zamawiającego w zamówieniach publicznych a opis przedmiotu zamówienia w inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj, PZP 2021, Nr 1

M. Grabarczyk, Podstawy wykluczenia nierzetelnego wykonawcy w nowym Prawie zamówień publicznych z perspektywy orzecznictwa, PZP 2021, Nr 2

P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021

M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021

M. Kania, Partnerstwo-publiczno-prywatne, [w:] A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2020

M. Kania, Rola zamówień publicznych w tzw. zielonej transformacji, Studia Prawnoustrojowe 2021, Nr 53

M. Kania, Zasada efektywności w nowym Prawie zamówień publicznych, PZP 2020, Nr 1

K. Kiczka, Niepomijalność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zamówieniach publicznych, AUWr Prawo 2020, Nr 331

KE, Dynamiczne systemy zakupów. Wytyczne dotyczące stosowania, Luksemburg 2022

A. Kowalczyk, Praktyczne aspekty stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych, PZP 2020, Nr 4

A. Kowalczyk, A. Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Warszawa 2022

E. Kowalczyk, Koncepcja normatywna warunków zamówienia publicznego, Studia Prawnoustrojowe 2021, Nr 53

E. Kowalczyk, Wymagania podmiotowe przy wspólnym ubieganiu się o zamówienie publiczne, PZP 2022, Nr 1

M. Królikowska-Olczak, Zasada uczciwej konkurencji na tle nowej regulacji zamówień publicznych, PZP 2021, Nr 2

M. Lubiszewski, O potrzebie dalszego usprawnienia procedur negocjacyjnych, PZP 2021, Nr 2

M. Lubiszewski, Odpowiedzialność zamawiającego za udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania, PZP 2019, Nr 1

M. Lubiszewski, Status wykonawcy-oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, PUG 2022, Nr 4

M. Lubiszewski, Uznanie oferty za zawierającą rażąco niską cenę. Glosa do wyroku TSUE z 10.9.2020 r. w sprawie C-367/19 Tax-Fin-Lex, [w:] W. Cieślak, J.J. Zięty, M. Romańczuk-Grącka (red.), Glosator Warmiński. Olsztyńskie miniatury z zagadnień stosowania prawa, Olsztyn 2021

M. Lubiszewski, Wprowadzenie zamawiającego w błąd przy ubieganiu się o zamówienie publiczne, PZP 2022, Nr 2

M. Lubiszewski, Zaległość podatkowa jako podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Studia Prawnoustrojowe 2021, Nr 53

M. Lubiszewski, Zamówienia zastrzeżone w świetle nowych rozwiązań normatywnych, PZP 2020, Nr 4

M. Lubiszewski, Zasady udzielania zamówień publicznych w ujęciu nowej ustawy, Zam.Pub.Dor. 2021, Nr 4

F. Łapecki, Wymagania jakościowe w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, PZP 2021, Nr 2

J. May, Interes wykonawcy jako przesłanka postępowania odwoławczego i skargowego w sprawach z zakresu zamówień publicznych, PZP 2020, Nr 1

D. Miąsik, Zasady i prawa podstawowe, Warszawa 2022

M. Michta, Podział zamówienia publicznego – prawo czy obowiązek, Fin.Kom. 2021, Nr 6

M. Moras, Konsekwencje uchylania się od obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne – wybrane zagadnienia, Studia Prawnoustrojowe 2021, Nr 54

M. Moras, Wdrożenie pełnej elektronizacji zamówień publicznych – wybrane zagadnienia, PZP 2021, Nr 1

H. Nowak, Rola Prezesa UZP w profesjonalizacji zamówień publicznych, PZP 2020, Nr 3

H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021

A. Nowak-Far, Kontynuacja stosunku prawnego po zmianie parametrów przedmiotu zamówienia publicznego. Analiza prawa UE oraz prawa Czech, Danii, Rumunii i Polski, PiP 2020, Nr 2

H. Nowicki, P. Nowicki, Aksjologia prawa zamówień publicznych, [w:] A. Powałowski (red.), Aksjologia publicznego prawa gospodarczego, Warszawa 2022

H. Nowicki, Umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi, [w:] A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2020

P. Nowicki, Aksjologia prawa zamówień publicznych. Pomiędzy efektywnością ekonomiczną a instrumentalizacją, Toruń 2019

M. Nyc-Zimny, Naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych podstawą wniesienia odwołania do KIO, PZP 2021, Nr 3

A. Piwowarczyk, Kwalifikowany personel warunkiem zachowania dobrej jakości przedmiotu zamówienia, PZP 2022, Nr 1

A. Powałowski (red.), Aksjologia publicznego prawa gospodarczego, Warszawa 2022

K. Prowadzisz, Funkcjonowanie nowych rozwiązań ustawowych w bieżącym orzecznictwie KIO, PZP 2021, Nr 1

K. Prowadzisz, Wadium przetargowe na tle nowych przepisów, PZP 2020, Nr 2

E. Przeszło, Prawo zamówień publicznych, [w:] A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2020

Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2019

W. Robaczyński, Wpływ wojny w Ukrainie na umowę w sprawie zamówienia publicznego, PZP 2022, Nr 2

E. Ruśkowski, Kontrola finansów publicznych w Polsce, Białystok 2021

M. Sarnowski, Znaczenie rachunku kosztów cyklu życia produktu w zamówieniach publicznych, PZP 2021, Nr 3

M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022,

A. Sołtysińska, Prawo do sądu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia wybrane, PZP 2022, Nr 2

A. Sołtysińska, Procedury odwoławcze w europejskim prawie zamówień publicznych, Warszawa 2021

A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2016

M. Stręciwilk, Analiza potrzeb i wymagań w przygotowaniu zamówienia publicznego, PZP 2021, Nr 4

M. Stręciwilk, Kształtowanie kryteriów oceny ofert przetargowych w świetle Prawa zamówień publicznych, PZP 2020, Nr 4

M. Stręciwilk, Należyte oszacowanie wartości zamówienia, PZP 2022, Nr 2

R. Szostak, Jawność i przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ST 2019, Nr 5

R. Szostak, O potrzebie usprawnienia odpowiedzialności organizatora przetargu za szkody wyrządzone konkurentom ubiegającym się o zamówienie publiczne, SP Rozprawy i Materiały 2011, Nr 1

R. Szostak, Podwykonawstwo i jego znaczenie prawne w zamówieniach publicznych, PZP 2013, Nr 1

R. Szostak, Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2005

R. Szostak, Umowy o zamówienia publiczne w zarysie, Warszawa 2018

R. Szostak, Uwagi de lege ferenda nt. zasad udzielania zamówień publicznych, [w:] H. Nowicki, P. Nowicki (red.), Prawo zamówień publicznych. Stan obecny i kierunki zmian, Wrocław 2015

A. Trojanowska, Podstawy odrzucenia oferty przetargowej na tle zmienionej regulacji prawnej, PZP 2022, Nr 2

M. Winiarz, Wartość zamówienia publicznego a źródło jego finansowania w jednostkach sektora finansów publicznych, FK 2022, Nr 4

M. Winiarz, Współpraca organów kontroli w systemie zamówień publicznych, PZP 2021, Nr 1

E. Zielińska, Z problematyki kary umownej w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, PZP 2021, Nr 3

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

FinPublU

ustawa z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.)

KC

ustawa z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.)

KK

ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks karny (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1138 ze zm.)

Konstytucja RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. Nr 78 poz. 483 ze zm.)

OrdPU

ustawa z 29.8.1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.)

PrZamPubl

ustawa z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)

2. Organy i instytucje

KIO

Krajowa Izba Odwoławcza

PIP

Państwowa Inspekcja Pracy

JSFP

jednostka sektora finansów publicznych

JST

jednostka samorządu terytorialnego

KE

Komisja Europejska

RM

Rada Ministrów

SA

Sąd Apelacyjny

SN

Sąd Najwyższy

SO

Sąd Okręgowy

TK

Trybunał Konstytucyjny

TSUE

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

UOKiK

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

UZP

Urząd Zamówień Publicznych

3. Czasopisma i publikatory

BZB

Biuletyn Zamówień Publicznych

Dz.U.

Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej

Dz.Urz. UE

Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

FK

Finanse Komunalne

OSA

Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

OTK-A

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Zbiór Urzędowy – Seria A

PiP

Państwo i Prawo

PZP

Prawo Zamówień Publicznych

ST

Samorząd Terytorialny

TED

Tenders Electronic Daily

4. Inne

art.

artykuł

CEIDG

Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej

cz.

część

DSZ

dynamiczny system zakupów

EOG

Europejski Obszar Gospodarczy

itd.

i tak dalej

itp.

i temu podobne

JEDZ

jednolity europejski dokument zamówienia

lit.

litera

m.in. 

między innymi

MŚP

mały i średni przedsiębiorca

n.

następny (-a, -e)

Nb

numer brzegowy

niepubl.

niepublikowany

np.

na przykład

pkt

punkt

por.

porównaj

post.

postanowienie

poz.

pozycja

pt.

pod tytułem

r.

rok

s.

strona (-y)

SWZ

Specyfikacja Warunków Zamówienia

t.

tom

tekst jedn.

tekst jednolity

tj.

to jest

tzn.

to znaczy

tzw.

tak zwany (-a, -e)

uchw.

uchwała

ust.

ustęp

wyr.

wyrok

zd.

zdanie

ze zm.

ze zmianami

zob.

zobacz

Rozdział I. Zagadnienia wprowadzające

§ 1. Istota prawa zamówień publicznych

Instytucje publiczne są powoływane do realizacji określonych zadań publicznych. Wykonywanie tych zadań (np. budowa drogi, dowożenie dzieci do szkół, zakup książek do biblioteki), ale również zaspokajanie własnych potrzeb umożliwiających bieżące funkcjonowanie (np. zapewnienie środków biurowych, utrzymanie czystości, obsługa portierska) często skutkują potrzebą dokonania jakiegoś zakupu przez instytucję publiczną1. W gospodarce rynkowej takie zakupy dokonywane są na rynku, na którym działają podmioty prywatne (głównie prywatni przedsiębiorcy). Instytucja publiczna, która nie jest w stanie samodzielnie zaspokoić swojej potrzeby lub zrealizować zadania publicznego, zgłasza na rynku potrzebę odpłatnego nabycia jakiegoś dobra, usługi lub roboty budowlanej. Na tę potrzebę odpowiadają zainteresowani uczestnicy rynku, których przyciągają: wielkość zakupu, pewność publicznego płatnika lub prestiż związany ze współpracą z instytucją publiczną. Instytucja ta otrzymuje od uczestników rynku oferty i staje przed wyborem podmiotu, który jest w stanie wykonać zamówienie na odpowiednim poziomie jakości i zaoferować najkorzystniejsze dla zamawiającego warunki jego realizacji. Ten proces zakupowy nazywany jest udzielaniem zamówienia publicznego. Odtąd instytucję publiczną będziemy nazywać zamawiającym, uczestników rynku – wykonawcami, natomiast zakup, do którego zmierza zamawiający – zamówieniem publicznym.

Badanie i ocena złożonych ofert powinny opierać się na przejrzystych i niedyskryminacyjnych regułach, zwłaszcza że w grę wchodzi wydatkowanie środków publicznych, z których finansowane jest zamówienie publiczne. Reguły te powinny być ujednolicone w skali całego kraju, aby każda instytucja publiczna udzielała zamówień w podobny sposób, co ułatwi wykonawcom ubieganie się o zamówienia publiczne. To są zasadnicze powody, dla których procedura wyboru wykonawcy została uregulowana w specjalnej ustawie – Prawo zamówień publicznych. Należy jednak pamiętać, że ten akt prawny reguluje jeszcze inne elementy tzw. cyklu zamówienia publicznego, a więc planowanie postępowań, określanie potrzeb zamawiającego i przygotowanie postępowania, które poprzedzają procedurę wyboru wykonawcy, oraz fazę realizacji zamówienia publicznego i ewaluację jego wykonania.

Ponadto Prawo zamówień publicznych ustanawia również system środków ochrony prawnej, dzięki którym możliwe jest szybkie rozstrzygnięcie sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, do których dochodzi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wreszcie w ustawie uregulowano kwestie poboczne względem samego postępowania, ale niezwykle istotne z punktu widzenia krajowego systemu zamówień publicznych: utworzono specjalne instytucje, których celem jest zapewnienie sprawnego funkcjonowania tego systemu, jak również ustanowiono zasady kontroli zamówień publicznych.

§ 2. Źródła prawa zamówień publicznych

I. System normatywny zamówień publicznych

Na współczesny polski system normatywny zamówień publicznych składają się akty prawne regulujące m.in. zasady i tryby udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach zamówień. System ten ma dość przejrzystą strukturę. Od początków jego istnienia, a więc od zmiany ustrojowej, do której doszło po upadku komunizmu, centralne miejsce w prawie zamówień publicznych zajmuje ustawa, której towarzyszy szereg aktów wykonawczych (rozporządzeń). Początkowo ustawą tą była ustawa z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych2. Wejście Polski do UE wiązało się z tak głębokimi zmianami ustawodawstwa krajowego, że konieczne stało się zastąpienie ustawy o zamówieniach publicznych ustawą z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych3. Nowe dyrektywy unijne z 2014 r. regulujące zamówienia publiczne wymusiły kolejne przeobrażenia polskiego systemu prawa zamówień publicznych w wymiarze normatywnym. Początkowo planowano implementowanie dyrektyw poprzez zupełnie nowy akt prawny, jednak wakat na stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od grudnia 2013 r. do lutego 2016 r. przyczynił się do tego, że nie udało się sfinalizować prac nad projektem. W czerwcu 2016 r. uchwalono bardzo obszerną nowelizację obowiązującego wówczas Prawa zamówień publicznych, która niestety sprawiła, że ustawa stała się mało czytelna, miejscami niespójna, co bardzo utrudniało jej stosowanie. To doprowadziło do uchwalenia ustawy z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych4. Ustawa ta weszła w życie 1.1.2021 r. Zostanie ona scharakteryzowana w następnej części niniejszego rozdziału. Ustawie towarzyszy kilkanaście rozporządzeń wykonawczych, które zostaną omówione w § 2.III.

Ponadto dwa szczególne typy zamówień publicznych, tj. koncesje i partnerstwo publiczno-prywatne, zostały uregulowane w dwóch odrębnych ustawach: ustawie z 21.10.2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz wustawie z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Te akty prawne będą przedmiotem rozważań w § 2.IV.

II. Ustawa z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych

Jak już wskazano, centralne miejsce w polskim systemie zamówień publicznych zajmuje ustawa z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Praktycy najczęściej posługują się w swoim żargonie skrótem Pzp, jednak w niniejszym podręczniku będzie używany skrót PrZamPubl.

Jest to bardzo rozbudowany akt prawny, liczący 623 artykuły, co było jedną z przyczyn licznych uwag krytycznych formułowanych przez przedstawicieli doktryny oraz praktyków. Wydaje się, że m.in. z tego powodu ustawodawca wyznaczył długie, bo ponadroczne, vacatio legis (ustawa weszła w życie 1.1.2021 r.), co miało dać czas wszystkim zainteresowanym na zapoznanie się z treścią tak obszernej ustawy. Niestety część aktów wykonawczych została przyjęta dopiero w ostatnich dniach 2020 r., a platforma elektroniczna e-Zamówienia, umożliwiająca całkowitą elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia (w tym składanie ofert), została w pełni wdrożona w dopiero w 2022 r. Do tego czasu jej funkcje pełnił prowizoryczny miniPortal.

Wejście w życie nowego Prawa zamówień publicznych skutkowało koniecznością dokonania zmian w kilkudziesięciu ustawach, co nastąpiło w drodze odrębnej ustawy z 11.9.2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych. Znaczna część zmian polegała na zastąpieniu odesłania do PrZamPubl z 2004 r. odesłaniem do PrZamPubl z 2019 r. Niektóre ustawy, jak np. ustawa z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych czy też wspomniana wcześniej ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, zostały jednak znowelizowane w dużo poważniejszym stopniu.

Należy również odnotować, że Prawo zamówień publicznych z 2019 r. doczekało się już kilku zmian. Jedna z nowelizacji została uchwalona tuż przed wejściem w życie PrZamPubl5, co wynikało z faktu, że dopiero pod koniec 2020 r. ustawodawca dostrzegł niektóre niedoskonałości nowej regulacji.

Ustawa – Prawo zamówień publicznych składa się z dwunastu działów. W dziale I umieszczono przepisy ogólne, w tym: zakres przedmiotowy i podmiotowy ustawy, zasady udzielania zamówień publicznych, zasady szacowania wartości zamówienia, reguły elektronicznej komunikacji zamawiającego z wykonawcami czy też dokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dział II Prawa zamówień publicznych reguluje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (tzw.postępowania unijne). Otwiera go rozdział poświęcony przygotowaniu postępowania. Zawarte w nim przepisy odnoszą się m.in. do: analizy potrzeb zamawiającego i wstępnych konsultacji rynkowych poprzedzających wszczęcie postępowania, jak również do ogłoszeń wykorzystywanych przez zamawiających w związku z postępowaniem. W rozdziale tym zamieszczono także postanowienia dotyczące wadium oraz tzw. klauzule społeczne (zamówienia zastrzeżone, obligatoryjna i fakultatywna klauzula dotycząca zatrudnienia), dzięki którym zakupy publiczne mogą stanowić instrument realizacji celów zrównoważonego rozwoju. W dziale II ustawy znajdują się także przepisy określające zasady opisywania przedmiotu zamówienia (przedmiotowe warunki zamówienia) oraz kwalifikacji podmiotowej wykonawców (podmiotowe warunki zamówienia). Bardzo ważne przepisy zgrupowano w kolejnych rozdziałach omawianego działu. Regulują one poszczególne tryby postępowań o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (rozdział 3), zasady składania i otwarcia ofert (rozdział 4) oraz ich oceny (rozdział 5), wybór oferty najkorzystniejszej (rozdział 7) i zakończenie postępowania (rozdział 8).

Należy pamiętać, że znaczna część norm działu II znajdzie zastosowanie również w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne (tzw.postępowania krajowe). Z tego powodu dział III ustawy, dotyczący tych postępowań, jest wyraźnie mniej obszerny. Zawiera on tylko te przepisy, które odrębnie regulują postępowanie krajowe, co dotyczy zwłaszcza: ogłoszeń (rozdział 2), uproszczonej kwalifikacji podmiotowej wykonawców (rozdział 3), uproszczonych trybów postępowania, w tym trybu podstawowego (rozdział 4) oraz reguł finalizacji postępowania (rozdział 5).

Dział IV PrZamPubl reguluje szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień publicznych. Zawarto w nim rzadko stosowane przepisy o umowach ramowych i dynamicznym systemie zakupów, które są zdecydowanie częściej wykorzystywane w krajach Europy Zachodniej, stanowiąc niekiedy wręcz podstawowy model dokonywania zakupów. Na szczęście konkurs uregulowany w rozdziale 3 zdaje się odzyskiwać należytą pozycję w zamówieniach, które decydują o jakości przestrzeni publicznej. W konkursie zamawiający ocenia np. zgłoszone projekty architektoniczne lub urbanistyczne, kierując się m.in. ich walorami estetycznymi.

O ile działy II, III i IV dotyczą tzw. zamówień klasycznych, o tyle dział V ustawy został poświęcony zamówieniom sektorowym, natomiast dział VI – zamówieniom w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zmierza do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, ogromne znaczenie ma dział VII ustawy, który reguluje problematykę umów i ich wykonania. Obok norm określających wymogi co do formy i treści umowy (rozdział 1) w tym dziale znalazły się przepisy dotyczące dopuszczalnych zmian umowy (rozdział 3), odstąpienia od niej lub jej unieważnienia (rozdział 4) oraz podwykonawstwa (rozdział 5).

W dziale VIII ustawodawca ustanawia organy właściwe w sprawach zamówień publicznych. Dział ten otwierają przepisy dotyczące Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – najstarszego organu w polskim systemie zamówień publicznych. W rozdziale 2 zawarto przepisy ustrojowe KIO. Kolejne dwa organy to Komitet ds. Kontroli w Zamówieniach Publicznych (rozdział 3) oraz Rada Zamówień Publicznych (rozdział 4).

Dział IX ustawy dotyczy niezwykle istotnej kwestii, jaką są środki ochrony prawnej. Uregulowano w nim zasady wnoszenia i rozpatrywania odwołań oraz tryb zaskarżania wyroków KIO do sądu. Dzięki tym przepisom wykonawcy (poprzez wiążący wyrok KIO) są w stanie przymusić zamawiającego do zachowania zgodnego z prawem.

Jedną z nowości wprowadzonych do systemu zamówień publicznych w 2021 r. jest możliwość rozwiązania sporu wynikającego z zamówienia w drodze mediacji lub innego polubownego środka. Takie pozasądowe rozwiązywanie sporów zostało uregulowane w dziale X ustawy.

W dziale XI PrZamPubl umieszczono przepisy dotyczące kontroli udzielania zamówień. Część przepisów (rozdział 1) odnosi się do kontroli zamówień publicznych pod kątem ich zgodności z ustawą prowadzonych przez różne organy kontroli. Pozostałe przepisy tego działu (rozdział 2) dotyczą wyłącznie kontroli przeprowadzanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Szczególnie poważne uchybienia, których dopuszcza się zamawiający, mogą stać się przyczyną nałożenia na niego kar pieniężnych, o których mowa w dziale XII ustawy.

Ostatni XIII dział zawiera tylko jeden przepis, który określa termin wejścia w życie ustawy, odsyłając w tym zakresie do ustawy z 11.9.2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych.

Podsumowując, można stwierdzić, że Prawo zamówień publicznych obejmuje swym zakresem cały cykl zamówienia publicznego, a więc fazę planowania i przygotowania postępowania (analizę potrzeb zamawiającego, wstępne konsultacje rynkowe i właściwe działania przygotowujące postępowanie), przeprowadzenie postępowania (wszczęcie postępowania, zbieranie ofert, niekiedy prowadzenie negocjacji, wybór oferty najkorzystniejszej), zawarcie umowy i jej realizację. Ponadto ustawodawca uregulował takie kwestie, jak: rozwiązywanie sporów (poprzez środki ochrony prawnej lub środki pozasądowe) pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, kontrolę prawidłowego udzielania zamówień przez zamawiających oraz stworzył organy, których zadaniem jest prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych.

III. Akty wykonawcze do Prawa zamówień publicznych

Jak stwierdzono wcześniej, ustawie – Prawo zamówień publicznych towarzyszy 21 aktów wykonawczych. Organami uprawnionymi do ich wydania są przede wszystkim Prezes RM oraz minister właściwy do spraw gospodarki. Niektóre akty wykonawcze wydaje RM oraz Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Ten ostatni jest upoważniony do publikowania obwieszczeń, podczas gdy pozostałe organy wydają rozporządzenia na podstawie delegacji ustawowych zawartych w PrZamPubl.

Nie ma potrzeby wymieniania wszystkich rozporządzeń6, warto ograniczyć się jedynie do tych, które odgrywają najważniejszą rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności należy wskazać na rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zawiera ono katalog dokumentów, które wykonawcy muszą złożyć w celu wykazania spełniania podmiotowych warunków zamówienia, tj. warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Wykaz tych dokumentów opracowuje zamawiający, jednak musi kierować się przy tym treścią rozporządzenia. Ponadto rozporządzenie w sposób pośredni uzupełnia regulację ustawową, doprecyzowując sposób opisania niektórych warunków udziału w postępowaniu.

Ze względu na elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne stało się określenie reguł komunikacji elektronicznej, przede wszystkim jej aspektów technicznych. W tym celu wydano rozporządzenie Prezesa RM z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie.

Kolejnym aktem prawnym bardzo często wykorzystywanym w praktyce jest obwieszczenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 1.1.2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości innych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro. Polskie prawo zamówień publicznych jest instrumentem implementacji prawa unijnego (dyrektyw), które mają zastosowanie do zamówień o wartości przewyższającej określone kwoty, ustalane przez KE. Te tzw. progi unijne wyrażone są w euro, podobnie jak inne kwoty określone w dyrektywach. Oznacza to konieczność przeliczenia wartości progów unijnych i innych kwot na polską walutę według określonego kursu. Pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych kurs ten był ustalany przez zamawiającego w oparciu o średni kurs NBP ogłoszony w dniu szacowania wartości zamówienia. To sprawiało, że wyrażona w złotych wartość progów i innych kwot określonych w prawie unijnym była podatna na wahania kursowe, do których dochodzi na rynku walutowym. Aktualnie na potrzeby zamówień publicznych kurs euro w stosunku do złotego jest ustalany przez KE. Zadaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest ogłoszenie informacji o wartości progów unijnych i innych kwot określonych w dyrektywach oraz o kursie złotego wobec euro w Monitorze Polskim i na stronie internetowej Urzędu.

Zarówno unijne, jak i polskie prawo zamówień publicznych wymaga od zamawiających publikowania niektórych informacji o planowanych, wszczynanych, prowadzonych lub finalizowanych postępowaniach. Publikacja następuje w drodze ogłoszenia. Formularze ogłoszeń właściwych dla postępowań unijnych opracowała KE, natomiast formularze ogłoszeń właściwych dla postępowań krajowych zostały określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Ustawie towarzyszy również rozporządzenie wprowadzające formularze używane przez zamawiających w trakcie postępowania. Mowa tu o rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oprócz określenia wzorów protokołu rozporządzenie to reguluje również zasady udostępniania protokołu lub załączników do protokołu postępowania.

Warto również wspomnieć o rozporządzeniach dotyczących zamówień na roboty budowlane. Udzielanie tego rodzaju zamówień cechuje pewna specyfika – zwykle są to zamówienia o większej wartości i bardziej złożone niż standardowe dostawy czy usługi. Ta odmienność przejawia się m.in. w sposobie szacowania wartości zamówienia. Ustawa wymaga, by podstawą szacowania wartości zamówień na wykonanie robót budowlanych był kosztorys inwestorski albo – w przypadku zamówień na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych – program funkcjonalno-użytkowy. Zasady sporządzania tych dokumentów zostały określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Również opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest opracowywany w szczególny sposób, gdyż przybiera postać dokumentacji projektowej (w tym projektu budowlanego), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych albo programu funkcjonalno-użytkowego. Wymagania co do treści tych dokumentów określa rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Aktem wykonawczym związanym z udzielaniem zamówień na roboty budowlane jest też rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z 23.11.2021 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach. Pozwala ono zamawiającemu kierować się przy zamawianiu robót budowlanych nie tylko kosztem nabycia (ceną), ale także pozostałymi kosztami cyklu życia budynku: kosztem użytkowania i kosztem utrzymania budynku.

Ostatnią grupą aktów wykonawczych, która zostanie tu przywołana, są rozporządzenia związane z funkcjonowaniem systemu środków ochrony prawnej, a dokładnie rzecz ujmując – odwołań. Odwołania rozpatruje KIO, kierując się proceduralnymi przepisami ustawy, ale także rozporządzeniem Prezesa RM z 30.12.2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez KIO. Podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany do uiszczenia wpisu, którego wysokość (ale także kwestie związane z kosztami postępowania) określa rozporządzenie Prezesa RM z 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniawpisu od odwołania.

IV. Prawo zamówień publicznych a KC

Przez wiele lat toczyła się ożywiona dyskusja o kwalifikacji aktów prawnych z dziedziny zamówień publicznych. Część autorów opowiadała się za ich prywatnoprawnym charakterem. Oponenci twierdzili, że zamówienia publiczne przynależą do prawa publicznego7. Jak często bywa, najtrafniejszy wydaje się pogląd kompromisowy, zgodnie z którym Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa publicznego, stanowiąc jedną z ustaw zaliczanych do prawa publicznego gospodarczego, wykorzystujących jednak instrumentarium cywilistyczne. Z jednej strony celem tego aktu prawnego jest uregulowanie sposobu wydatkowania środków publicznych oraz wyłaniania podmiotu, który będzie realizował zadanie publiczne (np. wybudowanie drogi) albo umożliwiał tę realizację poprzez zaspokojenie potrzeb instytucji zamawiającej (np. dostarczenie urzędowi środków biurowych). Z drugiej strony ustawodawca posłużył się jednak konstrukcjami prywatnoprawnymi, co wynika przede wszystkim z faktu, że udzielanie zamówień publicznych następuje w drodze zawarcia umowy cywilnoprawnej. W Prawie zamówień publicznych wykorzystano więc modele zawierania umów uregulowane w KC, zwłaszcza model przetargowy i negocjacyjny. W konsekwencji takie pojęcia, jak oferta, przetarg czy też wadium powinny być co do zasady rozumiane w taki sam sposób, jak na gruncie KC8. Przepisy dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego nie muszą powielać rozwiązań kodeksowych sprawdzonych w toku wieloletniej praktyki obrotu powszechnego, wobec czego naturalnym zabiegiem legislacyjnym jest odesłanie do KC, o czym obecnie stanowi art. 8 ust. 1 PrZamPubl. Należy przy tym pamiętać, że przepisy kodeksowe znajdą zastosowanie do spraw, które nie zostały uregulowane w Prawie zamówień publicznych. W sytuacji gdy Prawo zamówień publicznych reguluje jakąś materię cywilistyczną inaczej niż KC, pierwszeństwo będą miały przepisy o zamówieniach publicznych, co wynika z zasady lex specialis derogat legi generali. Relację pomiędzy przepisami Prawa zamówień publicznych a przepisami KC obrazują poniższe przykłady.

KC nie wprowadza żadnych wymagań co do formy oferty składanej w przetargu9. Z kolei Prawo zamówień publicznych wymaga, aby oferta została sporządzona w formie elektronicznej, a w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne – również w postaci elektronicznej z podpisem zaufanym albo osobistym. Formy te są zastrzeżone pod rygorem nieważności. W przetargach publicznych rozstrzygające znaczenie dla określenia formy oferty mają przepisy Prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 PrZamPubl zamawiający zatrzymuje wadium wniesione przez wykonawcę, gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie dochodzi do zawarcia umowy. Ustawa nie reguluje jednak sytuacji odwrotnej, gdy to zamawiający odmawia zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. W takim przypadku w grę wejdzie art. 704 § 2 KC, który uprawnia uczestnika przetargu (wykonawcę) do żądania zapłaty podwójnego wadium.

Artykuł 432 PrZamPubl wymaga, pod rygorem nieważności, aby umowa została zawarta z zachowaniem formy pisemnej. Jak zauważył SN w wyr. II CSK 541/16 z 11.5.2017 r., „przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie stoją na przeszkodzie zastosowaniu przepisów KC o bezpodstawnym wzbogaceniu do umowy, która z braku zachowania właściwej formy stała się nieważna. Dotyczy to także sytuacji braku umowy jako podstawy określonego świadczenia, które, spełnione, przybiera charakter świadczenia nienależnego w rozumieniu art. 410 § 1 KC”.

V. Inne krajowe akty prawne z dziedziny zamówień publicznych

Obok Prawa zamówień publicznych udzielanie zamówień zostało uregulowane w dwóch innych ustawach: w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Odnoszą się one do szczególnej relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W zamówieniach publicznych objętych PrZamPubl podział obowiązków jest stosunkowo klarowny: wykonawca wykonuje całość zamówienia, zamawiający płaci całość należnego wynagrodzenia. Niekiedy jednak zamawiający chce lub musi oprzeć tę relację na innych zasadach. Zamawiający może dążyć do uniknięcia obowiązku zapłaty za wykonanie całości zamówienia. Aby zainteresować wykonawców takim zamówieniem, zamawiający może skorzystać z mechanizmu koncesji. Polega ona na tym, że wynagrodzeniem wykonawcy (koncesjonariusza) będzie wyłączne prawo do eksploatacji obiektu budowlanego (w tym do pobierania pożytków, np. czynszów, opłat za używanie) albo wyłączne prawo do wykonywania określonych usług, ewentualnie któreś z tych praw wraz z wynagrodzeniem. Zamawiający nie płaci więc ceny za wykonanie zamówienia (albo płaci jedynie jej część), natomiast koncesjonariusz uzyskuje pewnego rodzaju „monopol” w określonym zakresie. W przypadku robót budowlanych będzie on pobierał pożytki z danego budynku (np. czynsz z tytułu najmu lokali znajdujących się w tym budynku), ponosząc przy tym ryzyko ekonomiczne, natomiast przy usługach koncesjonariusz będzie pobierał opłaty od podmiotów, na rzecz których te usługi świadczy (np. opłaty parkingowe), ponosząc ryzyko związane z popytem na świadczone usługi. Zasady i tryb zawierania umów koncesji zostały uregulowane w ustawie z 21.10.2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Mimo odrębności wiele rozwiązań tej ustawy jest wzorowanych na normach Prawa zamówień publicznych. Niejednokrotnie ustawa o umowie koncesji odsyła wprost do przepisów PrZamPubl, co ma miejsce m.in. w zakresie środków ochrony prawnej10.

Innym przykładem szczególnej relacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym jest partnerstwo publiczno-prywatne. Jest to forma współpracy podmiotów publicznego i prywatnego w celu realizacji złożonego zadania publicznego, często polegającego na świadczeniu usług użyteczności publicznej przy wykorzystaniu infrastruktury budowanej lub modernizowanej w ramach partnerstwa wraz z utrzymaniem lub zarządzaniem tej infrastruktury. Występuje tu sytuacja, w której zamawiający włącza się w realizację zamówienia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Taki stosunek prawny wymaga precyzyjnego podziału zadań, ale też ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Wybór partnera może nastąpić w tzw.modelu opłaty za dostępność, co oznacza, że partner publiczny płaci partnerowi prywatnemu okresową (np. miesięczną) opłatę za udostępnianie infrastruktury. W takim przypadku wybór partnera prywatnego odbywa się co do zasady na podstawie Prawa zamówień publicznych. Alternatywnym wariantem jest model koncesyjny, w którym partner publiczny pobiera swoje wynagrodzenie od użytkownika końcowego infrastruktury, ponosząc ryzyko popytu. W tym modelu wybór partnera prywatnego odbywa się na podstawie PrZamPubl albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Zasady współpracy partnerów publicznego i prywatnego określa ustawa z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym11. Podstawą tej kooperacji jest umowa o partnerstwo publiczno-prywatne, która może przewidywać, że w celu realizacji przedsięwzięcia strony zawiążą spółkę z o.o. lub spółkę akcyjną12.

VI. Unijne prawo zamówień publicznych

Mimo przeobrażeń UE jest organizacją międzynarodową o charakterze integracyjnym, w której wciąż kluczową rolę odgrywają kwestie gospodarcze, w tym funkcjonowanie rynku wewnętrznego opartego na swobodzie przepływu towarów, osób, usług i kapitału oraz na swobodzie przedsiębiorczości. Z tymi swobodami wiążą się ściśle dalsze zasady prawa unijnego wyrażone w prawie pierwotnym (traktatowym) UE, takie jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności czy też zasada przejrzystości13.

Potencjał rynku wewnętrznego może być w pełni wykorzystany m.in. poprzez otwarcie rynków zamówień publicznych państw członkowskich. W tym celu krajowe procedury udzielania zamówień publicznych są koordynowane poprzez akty prawa wtórnego. W przypadku unijnego prawa zamówień publicznych są to dyrektywy. Ich celem jest urzeczywistnienie przywołanych wcześniej fundamentalnych zasad prawa unijnego. Pierwsze dyrektywy zostały przyjęte w latach 70. ubiegłego stulecia. Początkowo regulacją objęto jedynie zamówienia na roboty budowlane14, następnie rozszerzono ją na zamówienia na dostawy15. W 1992 r. przyjęto dyrektywę dotyczącą usług16. Dyrektywy te były kilkukrotnie zmieniane, co było m.in. spowodowane potrzebą dostosowania ich treści do stale rozwijającego się orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W 2004 r. Parlament Europejski i Rada przyjęły dyrektywę 2004/18/WE17 konsolidującą dotychczasowe trzy dyrektywy. Odtąd jedna dyrektywa reguluje zamówienia na roboty budowlane, dostawy i usługi. Dyrektywa 2004/18/WE została uchylona i zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych18. Do głównych motywów towarzyszących uchwaleniu najnowszej dyrektywy należy zaliczyć potrzebę wykorzystania zamówień publicznych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych, jak również wdrożenie pełnej elektronizacji procedur udzielania zamówień publicznych, co ma służyć efektywności i przejrzystości postępowań. Aktualnie dyrektywa 2014/24/UE wyznacza wspólny unijny standard w sferze tzw. zamówień klasycznych. Odrębnym torem rozwijało się prawodawstwo unijne dotyczące tzw. zamówień sektorowych i zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Te wątki zostaną omówione w ostatnim rozdziale podręcznika.

§ 3. Wymiar instytucjonalny polskiego systemu zamówień publicznych

Na mocy przepisów o zamówieniach publicznych powołano do życia podmioty, których zadaniem jest zapewnienie należytego funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Do tej grupy należy zaliczyć:

1) Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

2) Urząd Zamówień Publicznych,

3) Radę Zamówień Publicznych,

4) KIO,

5) Komitet do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych. Organ ten powstał w 1995 r. na mocy ustawy o zamówieniach publicznych. Sposób jego powoływania, przesłanki odwołania, kadencyjność oraz kompetencje ulegały zmianom. Obecnie obowiązująca ustawa przewiduje, że Prezes Urzędu jest powoływany przez ministra właściwego do spraw gospodarki spośród osób wyłonionych w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru. Osoba zajmująca stanowisko Prezesa Urzędu musi spełniać wymagania określone w art. 468 ust. 2 PrZamPubl, w tym:

1) obywatelstwo polskie,

2) pełnia praw publicznych,

3) brak skazania za umyślne przestępstwo oraz umyślne przestępstwo skarbowe,

4) wykształcenie wyższe (co najmniej magisterskie lub równorzędne),

5) kompetencje i doświadczenie kierownicze oraz

6) wiedza i doświadczenie z zakresu zamówień.

Nabór przeprowadza komisja kwalifikacyjna składająca się z co najmniej trzech osób powołanych przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Zadaniem komisji jest wyłonienie nie więcej niż trzech kandydatów i przedstawienie ich ministrowi, który powoła jedną z tych osób na stanowisko Prezesa Urzędu.

Minister właściwy do spraw gospodarki sprawuje nadzór nad Prezesem UZP, co oznacza, że:

1) sprawuje kontrolę nad Prezesem na zasadach i w trybie ustawy z 15.7.2011 r. o kontroli w administracji rządowej,

2) ocenia działalność Prezesa na podstawie sprawozdania z funkcjonowania systemu zamówień publicznych,

3) zatwierdza plan działań edukacyjno-informacyjnych oraz działań w zakresie opracowywania i upowszechniania dokumentów wzorcowych,

4) może żądać od Prezesa informacji lub dokumentów związanych z realizacją jego zadań.

Minister właściwy do spraw gospodarki jest uprawniony do odwołania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w każdym czasie, bez konieczności powoływania się na okoliczności uzasadniające odwołanie. Jest to rozwiązanie obowiązujące w systemie zamówień publicznych po wprowadzeniu w 2006 r. tzw. Państwowego Zasobu Kadrowego. Wcześniej Prezes powoływany był na pięcioletnią kadencję (z możliwością jednokrotnej reelekcji), a jego odwołanie przed upływem tego terminu było możliwe w ściśle określonych przypadkach. W 2009 r. uchylono przepisy o Państwowym Zasobie Kadrowym oraz przywrócono konkurs, zwany odtąd otwartym i konkurencyjnym naborem. Nie przywrócono jednak kadencyjności i katalogu przesłanek odwołania.

Zadania Prezesa Urzędu Zamówień zostały określone w art. 469 PrZamPubl. Spośród 24 punktów tego przepisu warto krótko omówić następujące:

1) kontrolowanie procesu udzielania zamówień publicznych – Prawo zamówień publicznych zawiera przepisy regulujące kontrolę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Organem prowadzącym kontrolę na podstawie tych przepisów jest właśnie Prezes Urzędu. Ze względu na ograniczony zasób środków Prezes jest w stanie skontrolować jedynie niewielką część przeprowadzonych postępowań. W 2021 r. przeprowadzono 326 kontroli na 129 662 zamówień udzielonych w tym roku19;

2) podejmowanie rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach przewidzianych w ustawie – pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. wydawanie decyzji administracyjnych stanowiło dominujący przejaw działalności Prezesa Urzędu. Wynikało to z obowiązku uzyskania zgody Prezesa na zastosowanie przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego (zamówienia z wolnej ręki) – zgoda (lub odmowa wyrażenia zgody) udzielana była w drodze decyzji administracyjnej. Późniejsze akty prawne znacznie ograniczyły ten aspekt działalności Prezesa. Obecnie w tej formie nakładane są na zamawiających kary pieniężne. Ponadto Prezes Urzędu jest uprawniony do wydania decyzji administracyjnej o wpisie na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, odmowie wpisu lub skreślenia organizacji z tej listy;

3) opracowywanie i opiniowanie projektów aktów prawnych z dziedziny zamówień publicznych – naturalnie nie wyłącza to prerogatyw organów konstytucyjnie umocowanych do inicjowania procesu legislacyjnego, niemniej jednak dotychczasowa praktyka dowodzi, że Prezes UZP silnie wpływa na kształt polskiego ustawodawstwa związanego z zamówieniami. Ma to swoje zalety i wady. Z jednej strony fachowość Prezesa i jego współpracowników z UZP sprawia, że możliwa jest stosunkowo szybka i celna reakcja prawodawcy. Z drugiej strony Prezes Urzędu, przygotowując projekt aktu normatywnego, może pominąć ważne z punktu widzenia całej gospodarki kwestie pozostające poza sferą zamówień publicznych. Warto również dodać, że wakat na stanowisku Prezesa w latach 2014–2016 przyczynił się do znaczących opóźnień w implementacji dyrektyw unijnych z 2014 r. Być może z tej przyczyny projekt PrZamPubl z 2019 r. powstał w Ministerstwie Przedsiębiorczości i Technologii odpowiadającym w tamtym czasie za dział gospodarki;

4) wydawanie w formie elektronicznej Biuletynu Zamówień Publicznych, w którym zamieszczane są ogłoszenia przewidziane ustawą – wprawdzie ogłoszenia te zamawiający zamieszczają samodzielnie, jednak zapewnienie funkcjonowania publikatora, jakim jest BZP, jest istotnym zadaniem z punktu widzenia krajowego systemu zamówień publicznych. Obecnie BZP jest zintegrowany z platformą e-zamówienia;

5) prowadzenie działań związanych z informatyzacją systemu zamówień publicznych – elektroniczny BZP to tylko jeden z aspektów elektronizacji systemu. Obecnie całe postępowanie, a więc nie tylko ogłoszenia, ale także komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, w tym składanie ofert, jak również sprawozdawczość z przeprowadzonych postępowań i udzielonych zamówień odbywają się za pomocą środków komunikacji elektronicznej na platformie e-zamówienia lub jednej z platform komercyjnych. Wdrożenie platformy e-zamówienia było priorytetowym zadaniem Prezesa Urzędu w początkowym okresie obowiązywania nowego Prawa zamówień publicznych;

6) zapewnienie funkcjonowania systemu środków ochrony prawnej w zakresie postępowania odwoławczego – wprawdzie KIO jest organem odrębnym i niezależnym od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jednak kierowany przez niego Urząd zapewnia obsługę organizacyjno-techniczną i księgową Izby. Prezes Urzędu występuje do ministra właściwego do spraw gospodarki z wnioskiem o przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego dla członków KIO, o przeprowadzenie konkursu na Prezesa Izby, o powołanie Prezesa i wiceprezesa KIO i rzecznika dyscyplinarnego. Prezes Urzędu wykonuje również czynności w sprawach z zakresu prawa pracy dotyczące członka Izby;

7) dążenie do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów – zadanie to zostało sprecyzowane w art. 471 PrZamPubl, który przewiduje wydawanie przez Prezesa UZP – z urzędu lub na wniosek – opinii zawierających interpretację przepisów budzących wątpliwości. Ustawodawca nie nadał jednak tym opiniom jakiegoś szczególnego statusu. Jest to zatem nic innego, jak niewiążący pogląd Prezesa Urzędu w danej sprawie. Nie ma podstaw, by twierdzić, że opinie te wiążą organy kontroli lub KIO. Omawiane zadanie jest realizowane również poprzez zaskarżanie wyroków KIO do sądu zamówień publicznych. Co do zasady korzystanie z tego środka ochrony prawnej leży w gestii stron postępowania odwoławczego. Praktyka pokazuje jednak, że strony stosunkowo rzadko to czynią, co powoduje, że niektóre ewidentnie błędne rozstrzygnięcia się uprawomocniają, często ze szkodą dla całego systemu zamówień publicznych. Prezes UZP, zaskarżając takie wyroki do sądu, zmierza do skorygowania błędnej – w jego ocenie – linii orzeczniczej Izby. Należy też wspomnieć o zadaniu polegającym na upowszechnianiu wiedzy o klauzulach abuzywnych zidentyfikowanych przez KIO i sąd zamówień publicznych;

8) przygotowywanie i upowszechnianie wzorcowych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych oraz przykładowych wzorów umów – to zadanie również przyczynia się do ujednolicenia stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Pozycja Prezesa Urzędu w systemie zamówień publicznych sprawia, że opracowane przez ten organ dokumenty wzorcowe szybko stają się standardem powszechnie stosowanym przez zamawiających. W ten sposób Prezes UZP może realnie wpływać na praktykę udzielania zamówień, upowszechniając prawidłowe rozwiązania prawne;

9) upowszechnianie wiedzy o zamówieniach publicznych – to zadanie można wyinterpretować z kilku punktów art. 469 PrZamPubl. Należy je krótko omówić ze względu na ugruntowaną już praktykę szkoleń organizowanych przez Urząd pod patronatem Prezesa UZP lub z jego udziałem. Na stronie internetowej Urzędu zamieszczanych jest wiele publikacji autorstwa pracowników UZP z zakresu prawa zamówień publicznych, w tym opinie prawne, analizy systemowe oraz Komentarz do PrZamPubl cieszący się dużym uznaniem wśród zamawiających. Prezes, wspólnie z wybranym ośrodkiem akademickim, organizuje też coroczne konferencje naukowe poświęcone zamówieniom publicznym. Warto w tym miejscu wspomnieć o konkursie na najlepszą pracę dyplomową poświęconą zamówieniom publicznym. Ponadto w Urzędzie funkcjonuje infolinia dla zamawiających.

Omówione wyżej wybrane zadania ukazują doniosłą rolę, jaką odgrywa Prezes Urzędu w systemie zamówień publicznych. Instrumenty będące w jego dyspozycji pozwalają na kształtowanie prawa zamówień publicznych, ale również na miękkie wpływanie na praktykę – poprzez działalność edukacyjną i publikacyjną20. Wiele zależy od predyspozycji osoby piastującej ten kluczowy urząd, ważne jest, aby cieszyła się ona autorytetem wśród osób i instytucji zajmujących się zamówieniami publicznymi.

Zgodnie z klasyczną definicją urząd jest osobowo-rzeczowym aparatem pomocniczym organu administracyjnego. Tak też należy rozumieć Urząd Zamówień Publicznych – jest to zespół osób i środków rzeczowych powołany do obsługi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na czele Urzędu stoi Prezes UZP, którego wspierają wiceprezesi (nie więcej niż dwóch). Do kierownictwa zaliczany jest także dyrektor generalny, aczkolwiek funkcje kierownicze pełnią również dyrektorzy jednostek organizacyjnych UZP. Organizację Urzędu określa statut nadany w drodze zarządzenia przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Statut Urzędu Zamówień Publicznych został nadany zarządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 22.12.2020 r. Określa on m.in. wewnętrzną strukturę UZP. W skład Urzędu wchodzą m.in. departamenty i biura. Z punktu widzenia opisanych wyżej zadań Prezesa Urzędu istotną rolę pełnią: Departament Prawny, Departament Kontroli Zamówień Publicznych, Departament Informacji, Edukacji i Analiz Systemowych oraz Biuro Odwołań.

Rada Zamówień Publicznych ma zmniejszać ryzyko związane z funkcjonowaniem jednoosobowego organu, jakim jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Zwykle przyjmuje się, że organy jednoosobowe działają sprawniej niż organy kolegialne. Łatwiej też zastosować wobec takiego organu środki nadzoru, ponieważ odpowiedzialność nie rozkłada się na wiele osób, jak to ma miejsce w przypadku organów kolegialnych. Obok tych zalet wskazuje się na ryzyko podjęcia błędnej, bo nieskonsultowanej z nikim, decyzji. To ryzyko niweluje się niekiedy poprzez wsparcie organu jednoosobowego kolegialnym organem opiniodawczo-doradczym, który można nazwać „radą mędrców”. Taka sytuacja występuje w systemie zamówień publicznych. Organem opiniodawczo-doradczym Prezesa UZP jest Rada Zamówień Publicznych. W jej skład wchodzi od 10 do 15 członków powoływanych przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych Prezes UZP samodzielnie powoływał członków pierwowzoru Rady, którym było Kolegium, dobierając osoby, których rady i opinie cenił. Obecna regulacja pozwala stwierdzić, że Rada nie tylko doradza Prezesowi, ale także pełni swoiście rozumianą funkcję kontrolną. Jednym z zadań Rady jest bowiem opiniowanie rocznych sprawozdań Prezesa UZP o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych, które służą ocenie jakości pracy Prezesa Urzędu. W tym kontekście opinia Rady jest zatem oceną pracy Prezesa – stąd też logiczne jest, że członków Rady nie może powołać sam Prezes. Minister do spraw gospodarki, powołując Radę, może liczyć, że będzie ona nie tylko wspierała Prezesa merytorycznie, ale również będzie krytycznie przyglądać się jego aktywności. Do innych zadań Rady, zgodnie z art. 500 ust. 2 PrZamPubl, należy m.in. wyrażanie opinii w szczególnie istotnych sprawach systemu zamówienia, przedstawionych jej przez Prezesa Urzędu, oraz opiniowanie projektów aktów normatywnych dotyczących zamówień. Ustawa przewiduje, że Rada ulega rozwiązaniu wraz z odwołaniem Prezesa Urzędu.

KIO jest organem rozpatrującym odwołania, a więc środki ochrony prawnej, z których korzystają wykonawcy (i inne uprawnione podmioty), broniąc się przed bezprawnymi działaniami zamawiających. Ponadto KIO opiniuje też zastrzeżenia od wyników kontroli, których nie uwzględnił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. KIO została powołana w grudniu 2007 r., zastępując funkcjonujące wcześniej Zespoły Arbitrów. Do dziś członków KIO określa się niekiedy mianem „arbitrów”, choć jest to nazwa nietrafna, ponieważ arbitrzy są wybierani przez strony sporu, co nie ma miejsca na gruncie obowiązujących przepisów. Organami Izby są: Prezes i zgromadzenie ogólne, które tworzą członkowie Izby.

Prezesa Izby powołuje na wniosek Prezesa Urzędu minister właściwy do spraw gospodarki spośród członków Izby. Alternatywę stanowi powołanie Prezesa Izby spośród osób wyłonionych w drodze konkursu, którego zasady są zbliżone do postępowania kwalifikacyjnego dla kandydatów na członków KIO. W takim przypadku Prezesem Izby może zostać osoba, która nie była dotąd członkiem Izby.

Prezes Izby kieruje jej pracami, w szczególności wyznacza składy orzekające, ustala terminy posiedzeń i w razie potrzeby decyduje o łącznym rozpatrzeniu odwołań. Do jego zadań należy też analiza rozstrzygnięć Izby oraz orzecznictwa sądowego dotyczącego zamówień. Prezes reprezentuje Izbę na zewnątrz oraz składa Prezesowi Urzędu informację o działalności Izby przygotowaną i przyjętą przez jej zgromadzenie ogólne.

Zgromadzenie ogólne tworzą wszyscy członkowie Izby. Przewodniczy mu Prezes Izby. Za najistotniejszą kompetencję zgromadzenia ogólnego należy uznać wyznaczanie pięcioosobowego składu sądu dyscyplinarnego, który orzeka w I instancji o odpowiedzialności dyscyplinarnej członka Izby za naruszenie swoich obowiązków i uchybienie godności zawodowej. W II instancji właściwe jest zgromadzenie ogólne Izby.

Zgodnie z art. 474 ust. 1 PrZamPubl w skład Izby wchodzi nie więcej niż 100 członków (obecnie jest ich ok. 50). Powołuje ich minister właściwy do spraw gospodarki spośród osób, które uzyskały najlepsze wyniki w postępowaniu kwalifikacyjnym. Status członka KIO może przypominać status sędziego, zwłaszcza w świetle art. 475 ust. 2 PrZamPubl, który stanowi, że „członek Izby przy orzekaniu jest niezawisły i związany wyłącznie przepisami obowiązującego prawa”. Treść tego przepisu jest zbliżona do treści art. 178 ust. 1 Konstytucji RP, który brzmi: „Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom”. Jak widać, członkowie Izby podlegają nie tylko ustawom, ale wszystkim przepisom prawa. Członkowie Izby korzystają z ochrony prawnej przysługującej funkcjonariuszom publicznym. Pełnią swoje funkcje przez czas nieokreślony – członkostwo w Izbie wygasa z powodu śmierci lub odwołania.

W debacie publicznej pojawiły się głosy, że KIO jest sądem, za czym ma przemawiać uprawnienie Izby do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE. Trudno się z tym poglądem zgodzić. Po pierwsze, żaden akt prawny regulujący ustrój sądownictwa w Polsce nie uznaje KIO za sąd. Po drugie, wprawdzie TSUE przyznał Izbie uprawnienie do zadawania pytań prejudycjalnych (por. wyr. z 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC DirectContact, Legalis), nie oznacza to jednak automatycznego zakwalifikowania Izby jako sądu w rozumieniu prawa krajowego.

Status Krajowej Izby Odwoławczej jest specyficzny – jest to pozasądowy organ państwowy powołany do rozstrzygania w formie wyroków sporów pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi, które wynikają z prawa zamówień publicznych. Prawo do sądu zagwarantowane w Konstytucji RP oraz w umowach międzynarodowych wiążących Polskę wymaga zapewnienia stronom sporów dostępu do niezależnego i bezstronnego sądu. Przyznanie prawa do wniesienia odwołania do KIO jest niewystarczające do wypełnienia tego standardu, wobec czego stronom należało zapewnić prawo do zaskarżenia wyroku KIO do sądu. Dopiero skuteczny dostęp do sądu zamówień publicznych, zapewniony przez przepisy PrZamPubl, może być uznane za urzeczywistnienie konstytucyjnie i międzynarodowo zagwarantowanego prawa do sądu.

Komitet do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych jest organem niemającym odpowiednika we wcześniejszych aktach prawnych z dziedziny zamówień. Należy zaznaczyć, że nie jest to organ kontrolny – takim organem jest Prezes UZP. Komitet jest organem doradczym ministra właściwego do spraw gospodarki, znajduje się więc poza strukturą Urzędu Zamówień Publicznych. Jego utworzenie trzeba odczytywać jako reakcję na niewłaściwe zjawiska związane z kontrolą zamówień publicznych. Obecnie kontrolowanie prawidłowości procedur udzielania zamówień publicznych oraz ich realizacji leży w gestii wielu instytucji, które niejednokrotnie odmiennie interpretują przepisy PrZamPubl. To sprawia, że wielu zamawiających zamiast koncentrować się na efektywnym wydatkowaniu środków publicznych, skupia się na tym, aby zminimalizować ryzyko zarzucenia nieprawidłowości przez któregoś z licznych kontrolerów. Zadaniem Komitetu jest identyfikacja problemów związanych z działalnością organów kontroli i działania na rzecz poprawy praktyk kontrolnych.

W skład Komitetu wchodzą m.in. osoba wyznaczona przez ministra właściwego do spraw gospodarki, przedstawiciele: Prezesa RM, Prezesa UZP, Prezesa UOKiK, ministra właściwego do spraw rozwoju oraz Prezes KIO.