PorozmawiajMY - praktyczny podręcznik mediacji z komentarzem, wzorami ugód II wydanie i pism ebook

PorozmawiajMY praktyczny podręcznik mediacji z komentarzem, wzorami ugód i pism

Autorzy:

Dorota Gierczak

Mateusz Gierczak

ISBN 978-83-964684-0-6

II Wydanie

Poprawione i uzupełnione

Książka wydana nakładem własnym

2023

Poznań

Spis treści

Część I Przedmowa

Dział I Wstęp do tematu alternatywnych metod rozwiązywania sporów

1.Procedury rozwiązywania i rozstrzygania konfliktów (negocjacje, mediacje, arbitraż, sąd) – podobieństwa i różnice.

2.Pierwsze ślady ADR-ów

3.Alternatywne sądownictwo w tradycji hebrajskiej

4.Alternatywne Sądownictwo w tradycji hebrajskiej

5.Początki mediacji i arbitrażu we wczesnym chrześcijaństwie

6.Wczesne kadry dyplomatyczne

7.Arbitraż w tradycji muzułmańskiej

8.Średniowieczne praktyki alternatywnych metod rozwiązywania sporów

9.Idea mediacji w Państwie Środka

10.Mediacja w historii Polski

11.Podsumowanie

Dział II Podstawy wiedzy psychologicznej o mechanizmach powstawania, eskalacji i rozwiązywania konfliktów

1.Podstawowe korzyści ze stosowania ADR-ów

1)Oszczędność czasu

2)Oszczędność nerwów

3)Oszczędność oszczędności.

4)Urealnienie roszczeń

2.Wady stosowania ADR-ów

3.Postawy w konflikcie

1.Postawa „czarne/białe”

2.Postawa reakcyjna

3.Postawa altruisty

4.Postawa egoisty

5.Postawa unikająca

6.Postawa artystyczna

7.Postawa agresywna/ekspresyjna

8.Postawa win-win

9.Postawa obrony ego/własnego wizerunku

10.Postawa ekspresji wartości

11.Postawa poznawcza

12.Postawa ofiary

13.Postawa bogacza

4.Etapy konfliktu

1.Pierwsze symptomy konfliktu

2.Antagonizacja

3.Monetyzowanie sporu

4.Izolacja

5.Destrukcja

6.Marazm i apatia

7.Kontynuacja, albo zakończenie sporu

5.Rodzaje konfliktów ze względu na źródła

1.Wartości

2.Komunikacji

3.Strukturalny

4.Rzeczowy

5.Danych

6.Relacji

7.Medialne

6.Źródła uprzedzeń w konflikcie

1.Wychowanie i kultura

2.Historia

3.Przekazy medialne

4.Negatywne doświadczenia

5.Teoria kozła ofiarnego, zwana teorią przeniesionej agresji

Dział III Podstawy negocjacji

1.Elementy teorii negocjacji, podstawowe pojęcia negocjacyjne

2.Metodologiczny podział metod prowadzenia negocjacji

1)Negocjacje rozjemcze i transakcyjne

2)Negocjacje dystrybucyjne i kooperacyjne

3)Negocjacje dwustronne i wielostronne

3.11 najważniejszych umiejętności negocjatorów (też mediatorów)

1)Kultura osobista i jeszcze raz kultura osobista

2)BATNA i WATNA

3)Aktywne słuchanie

4)Umiejętność ważne jest w trakcie rozmowy

5)Analiza SWOT (Strengths, Weaknesses, Opportunities, Threats – Mocne strony, Słabe strony, Szanse i zagrożenia)

6)Szukanie ustępstw

7)Pierwszeństwo składania propozycji

8)Wachlarz propozycji

9)Konsekwencje przyjęcia propozycji

10)Alternatywy

11)Przyjmowanie odmowy

4.Najczęstsze kłamstwa i zagrywki podczas negocjacji i mediacji

1.Wartości brzegowe –

2.„Zbyt piękne, aby mogło być prawdziwe”

3.Ustępstwa w ostatniej chwili

4.Kiedy zasada wzajemnych ustępstw nie działa

5.O wentylacji słów kilka

6.Netykieta

Dział IV Mediacje

1.Wstęp do praktyki mediatora

1)Teoria i podstawy szkoleń mediacyjnych w Polsce

2)Metodologia pracy mediatora

3)9 ról mediatora

4)Spotkanie informacyjne

5)Sala mediacyjna

6)Zainicjowanie postępowania mediacyjnego

7)Monolog mediatora

8)Uzgodnienia proceduralne

9)Przebieg mediacji

10)Kontrolowanie przebiegu sporu

i.Rozszerzanie zakresu sporu

ii.Zawężenie zakresu sporu

iii.Doprecyzowanie materii spornych

iv.Fragmentacja sporu

11)Trudny rozmówca to człowiek jak każdy inny – czyli kilka słów o trudnych klientach

i.Metoda „zdartej płyty”

ii.Metoda „tu i teraz”

iii.Szukaj rozwiązań, a nie winnych

iv.Metoda „emocja to okazja”

v.Metoda „jestem słoniem”

vii.Spotkania indywidualne

viii.Autoanaliza mediatora „jak ja bym się czuł?”

ix.Nazywanie rzeczy po imieniu i

x.Odpowiadanie pytaniem na pytanie

12)Konstruowanie ugód.

13)Charakterystyka ugody zawartej przed mediatorem

14)Podstawowe elementy protokołów i ugód:

2.O komunikacji w mediacji dodatkowych słów kilka

1)Zadawania pytań

2)Jak zadawać pytania?

3)7 złotych pytań mediacji

4)Rodzaje pytań

5)Używania neutralnego języka

6)Logika

7)Empatia

8)Kiedy nie prowadzimy mediacji?

Dział V Problematyka mediacji międzynarodowych

1.Kiedy spotykamy się z mediacjami międzynarodowymi

2.Najczęściej spotykane problemy podczas mediacji międzynarodowych

Część II. Przedmowa II

DZIAŁ I. Istota mediacji

Rozdział I Definicja pojęcia mediacji w ujęciu cywilnoprawnym

1.Pojęcie mediacji.

2.Elementy mediacji.

ROZDZIAŁ II Dopuszczalność mediacji

ROZDZIAL III Dobrowolność mediacji

ROZDZIAŁ IV Rodzaje mediacji

1.Podział mediacji

2.Umowa o mediację

3.Mediacja na wniosek o przeprowadzenie mediacji

4.Mediacja sądowa

5.Uwaga dodatkowa

DZIAŁ II

Osoba mediatora

ROZDZIAŁ I Pojęcie słowa „mediator”

ROZDZIAŁ II Mediator, a stały mediator

DZIAŁ III Mediator – podmiot bezstronny

ROZDZIAŁ I Pojęcie bezstronności

ROZDZIAŁ II Odmowa prowadzenia mediacji

ROZDZIAŁ III Bezstronność mediatora, a prawidłowość prowadzenia mediacji

DZIAŁ IV Mediator, a rozwiązanie sporu

ROZDZIAŁ I Wskazanie przez mediatora sposobów rozwiązania sporu

Rozdział II Wspieranie stron w formułowaniu przez nie propozycji ugodowych

DZIAŁ V Niejawność postępowania mediacyjnego i jej konsekwencje

ROZDZIAŁ I Niejawność postępowania mediacyjnego

ROZDZIAŁ II Zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy

ROZDZIAŁ III Konsekwencje niejawności mediacji

ROZDZIAŁ IV Skutki niezachowania niejawności mediacji

1.Przepisy wspólne

2.Przepisy odnoszące się do poszczególnych podmiotów

ROZDZIAŁ V Art. 1834 §3 k.p.c.

DZIAŁ VI Koszty mediacji

ROZDZIAŁ I Prawo mediatora do wynagrodzenia

ROZDZIAŁ II Podmioty ponoszące koszty postępowania mediacyjnego

1.Mediacje pozasądowe

2.Mediacje sądowe

ROZDZIAŁ III Koszty mediacji, a koszty procesu/postępowania

ROZDZIAŁ IV Stawki wynagrodzenia mediatora za prowadzenie postępowania mediacyjnego i wydatki mediatora podlegające zwrotowi w sprawach cywilnych wszczętych na podstawie skierowania sądu i

DZIAŁ VII Wszczęcie mediacji i tego konsekwencje

ROZDZIAŁ I Moment wszczęcia mediacji

ROZDZIAŁ II Brak wszczęcia mediacji, mimo doręczenia mediatorowi wniosku o jej przeprowadzenie

ROZDZIAŁ III Wszczęcie postępowania sądowego o roszczenie objęte wnioskiem o przeprowadzenie mediacji

DZIAŁ VIII Treść wniosku o przeprowadzenie mediacji

DZIAŁ IX Sądowe skierowanie stron do mediacji

ROZDZIAŁ I Postanowienie sądu o skierowaniu stron do mediacji

ROZDZIAŁ II Brak zgody strony na mediację sądową

ROZDZIAŁ III Mediacja, a postępowanie nakazowe i upominawcze

ROZDZIAŁ IV Spotkanie informacyjne

ROZDZIAŁ V Ocena zasadności skierowania stron do mediacji

ROZDZIAŁ VI Obciążenie kosztami strony nie stawiającej się na spotkanie informacyjne bez uzasadnienia

DZIAŁ X Mediator wyznaczony przez sąd i niektóre jego uprawnienia

ROZDZIAŁ I Wyznaczenie mediatora przez sąd

ROZDZIAŁ II Prawo mediatora do zapoznania się z aktami sprawy

ROZDZIAŁ III Przekazanie mediatorowi danych kontaktowych stron i ich pełnomocników

DZIAŁ XI Czas mediacji

ROZDZIAŁ I Czas trwania mediacji sądowej i wniosek o jego przedłużenie

ROZDZIAŁ II Termin rozprawy po skierowaniu stron do mediacji

DZIAŁ XII Posiedzenie mediacyjne

ROZDZIAŁ I Wyznaczenie terminu i miejsca posiedzenia mediacyjnego

ROZDZIAŁ II Prowadzenie mediacji bez posiedzenia mediacyjnego sensu stricto

ROZDZIAŁ III Pełnomocnik strony w postępowaniu mediacyjnym

DZIAŁ XIII. Protokół z mediacji i ugoda zawarta przed mediatorem

ROZDZIAŁ I Protokół z mediacji

ROZDZIAŁ II Ugoda zawarta przed mediatorem

ROZDZIAŁ III Podpisy pod treścią ugody

ROZDZIAŁ IV Wniosek o zatwierdzenie ugody zawartej w toku mediacji sądowej

ROZDZIAŁ V Odpisy protokołu mediacji

DZIAŁ XIV Złożenie w sądzie protokołu z przebiegu mediacji

ROZDZIAŁ I Wniosek o zatwierdzenie ugody w przypadku jej zawarcia w toku mediacji umownej

ROZDZIAŁ II Złożenie w sądzie protokołu z przebiegu mediacji

ROZDZIAŁ III Właściwość sądu w postępowaniu o zatwierdzenie ugody zawartej w toku mediacji umownej

DZIAŁ XV Postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia ugody

ROZDZIAŁ I Postępowanie o zatwierdzenie ugody i jego niezwłoczność

ROZDZIAŁ II Sposoby zatwierdzania ugody

ROZDZIAŁ III Odmowa zatwierdzenia ugody

DZIAŁ XVI Moc prawna zatwierdzonej ugody

ROZDZIAŁ I Moc prawna ugody zatwierdzonej przez sąd

ROZDZIAŁ II Ugoda zawarta przed mediatorem, a szczególna forma czynności prawnej

Część III Akty prawne

1)Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity Dz. U. z 2020r., poz. 1575) wyciąg

2)Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 20 czerwca 2016 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym (Dz. U. z 2016r., poz. 921)

3.Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2019 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz.U. z 2022 r., poz. 2514)

4.Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. U. UE L z dnia 24 maja 2008 r.)

5.Kodeksy etyki mediatora

6.Europejski Kodeks Postępowania Mediatorów

Część IV. Wzory pism

1.Umowa o przeprowadzenie mediacji

2.Wniosek o przeprowadzenie mediacji

3.Wniosek o przedłużenie terminu mediacji

4.Wniosek o zniesienie terminu rozprawy

5.Wniosek o zniesienie terminu rozprawy wraz z wnioskiem o przedłużenie mediacji

6.Wniosek o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem w toku mediacji umownej

Część V Wzory ugód

1.Protokół z mediacji, do którego ugoda będzie załącznikiem

2.Ugoda alimentacyjna zmieniająca dotychczasowe alimenty

3.Ugoda w sprawie o zniesienie współwłasności rzeczy

4.Ugoda rozwodowa

5.Ugoda alimentacyjna

6.Ugoda w sprawie o zapłatę przy jednorazowej spłacie długu

7.Ugoda w sprawie o zapłatę z płatnością ratalną

Bibliografia:

Bibliografia cyfrowa:

Mamie – za całokształt

Część I Przedmowa

Szanowni Państwo, drodzy Czytelnicy,

w pierwszej kolejności chciałem Was bardzo serdecznie powitać na pierwszych stronach naszego, bądź co bądź, obszernego podręcznika mediatora cywilisty. Niniejsza książka jest nie tylko zbiorem łącznie ponad 40 lat doświadczeń zawodowych dwojga autorów, ale również publikacją napisaną, żeby pomagać, bo każdy mediator pełni ważną funkcję społeczną.

W pierwszej kolejności chciałem Was zapytać – dlaczego wybraliście mediację? Czy wiążecie swoją przyszłość z zawodem mediatorki, lub mediatora? Czy też macie może oryginalne pomysły na siebie, gdzie potrzebujecie specyficznych umiejętności, które są kojarzone z zawodem mediatorki i mediatora? Chciałbym, abyście Państwo poświęcili chwilę na rozważenie tych pytań, gdyż dla każdego z nas mediacja ma nieco inny sens i inaczej ją sobie wyobrażamy. Naszym zadaniem jest odpowiedzieć na wszystkie Wasze pytania wedle naszej najlepszej wiedzy, ale aby to zrobić potrzebujemy, żebyście Państwo sami sprecyzowali jakie macie pytania i jakie macie oczekiwania wobec tego podręcznika.

Nadużywając może jeszcze odrobinę Państwa cierpliwości pozwolę sobie nadmienić, iż niniejszy podręcznik, którego lekturę właśnie rozpoczynacie, obejmuje nie tylko wiedzę praktyczną i prawniczą z zakresu dwóch doświadczeń życiowych (sędziego sądu apelacyjnego w stanie spoczynku i mediatora), ale również nieco uwag humorystycznych, tzw. lifehack’ów z pracy mediatora i gier szkoleniowych, bez których uważam, iż przekazywana wiedza byłaby nieco niekompletna. Opisaliśmy również nie tylko wiedzę zaczerpniętą z szeroko dostępnej literatury na temat komunikacji, rozwiązywania sporów i prawa, ale przede wszystkim z własnych obserwacji konfliktów międzyludzkich i sposobów ich rozwiązywania, które przedstawimy Państwu zarówno w formie anegdot, jak i autorskich spostrzeżeń praktycznych.

Mateusz Gierczak

„Zacznijmy jeszcze raz, ale tym razem każda ze stron powinna pamiętać, że uprzejmość nie jest oznaką słabości, a własną szczerość należy udowodnić. Nigdy nie podejmujmy negocjacji ze strachu. I nigdy nie bójmy się negocjować.”

John F. Kennedy

Dział IWstęp do tematu alternatywnych metod rozwiązywania sporów

Nie przedłużając, chciałbym Was uprzejmie zaprosić do fascynującego (na pewno dla mnie) światamediacji, którego przedstawienie chciałbym rozpocząć od krótkiego wstępu historycznego, który pozwoli Państwu zrozumieć, że mediacja nie jest bynajmniej nową instytucją, ani wymysłem XXI wieku. Nie jest też jedyną instytucją pozwalającą na alternatywne, w stosunku do sądownictwa powszechnego, rozwiązywanie sporów.

Procedury rozwiązywania i rozstrzygania konfliktów (negocjacje, mediacje, arbitraż, sąd) – podobieństwa i różnice.

Absolutnie niezbędnym elementem tego materiału szkoleniowego jest pewien uproszczony konspekt metod rozwiązywania sporów, od procesu sądowego, poprzez arbitraż, negocjacje, aż po królową ADR1 -ów - mediację. Wszystkie te elementy uzupełniają się, wręcz przenikają, i aż trudnym jest wyobrażenie sobie powstania i istnienie jednego elementu bez poprzednich. Proces jest najbardziej formalną metodą rozwiązywania konfliktów. Już tutaj konieczne jest zdefiniowanie konfliktu, jako przedłużającej się niezgody między stronami, działań zbrojnych będących wynikiem takiej niezgody lub różnic między wartościami, postawami itp., których nie sposób usunąć2. Już tutaj pewna doza doświadczenia nakazuje mi się „przyczepić” do tej definicji. Te różnice pomiędzy stronami, o których mowa w poprzednim zdaniu niejednokrotnie da się usunąć, a przynajmniej spłaszczyć, lub wytłumaczyć. Niejednokrotnie oczywiście pozostaną niezmienione, bo niemożliwym jest osiągnięcie konsensusu w każdym sporze, ale rolą mediatora jest rozmawianie o różnicach, tłumaczenie ich i umożliwianie, aby strony sporu dostrzegły również swojego oponenta, jego rolę, wolę i interesy.

Ćwiczenie:

Przypomnijcie sobie pierwszą kłótnię z dzieciństwa. Jak ją rozwiązaliście? Czy Wasze obecne podejście różni się od ówczesnego? Jakie były wówczas powody konfliktów? Czy teraz zareagowalibyście analogicznie?3

Z perspektywy rozbudowywania metodyki pracy mediatora trzeba tutaj rozważyć przede wszystkim potrzeby i przyczyny poszczególnych zachowań stron tej kłótni. Ale jak je odkryć? Najprościej jest zapytać i rozbijać odpowiedzi na czynniki pierwsze, aż faktycznie dojdziemy do tych najbardziej podstawowych. Później zastanówmy się, dlaczego te potrzeby musiały być zaspokojone, a także, czy jest to dla mediacji istotne – bo możemy rozważać budowanie porozumienia bez znajomości potrzeb, którymi nie każdy będzie chciał się podzielić.

W doktrynie prawa spotyka się różne definicje pojęcia „proces”. Na dzisiaj chciałbym, aby wystarczyła nam definicja najprostsza, według której proces to nic innego, jak zbiorcze określenie postępowań przed niezawisłymi organami władzy sądowniczej. Jednakże przed zinstytucjonalizowaniem procesów sądowych istniały inne metody rozwiązywania sporów, których ewolucję chciałbym wspólnie z Państwem rozważyć. Zobrazowanie tego rozwoju należałoby zacząć od losowości4– człowiek od zawsze wolał się zdawać na siłę wyższą lub los w przypadku rozwiązywania swoich problemów. Jako przykład można podać choćby rzut monetą, wydający się mało znaczącą formą rozstrzygania sporów, ale chyba nie ma osoby, która nigdy nie rozstrzygała w ten sposób problemów o kolejności udziału w danej grze albo o przydziale obowiązku. Mimo banalności tego rozwiązania mamy tutaj pewne podstawy alternatywnych metod rozwiązywania sporów – obie strony muszą się zgodzić na sposób rozstrzygnięcia oraz z góry zaakceptować losowy wynik. Interpretując tę ludzką tendencję, jaką jest przenoszenie odpowiedzialności za swój los na inne podmioty lub, jak w tym przypadku, przedmioty, dochodzimy do wniosku, że człowiek zrzeka się jakiejś części swoich swobód na rzecz spokoju. Czy w obecnych czasach idąc do specjalisty, jakim jest5 mediator, nie szuka właśnie spokoju6?

Inaczej z kolei potrzeby traktował Rosenberg7, kiedy to spróbował stworzyć bardziej precyzyjny, acz wciąż otwarty katalog potrzeb. Jest on zaskakująco pełny i potencjalnie nazbyt rozbudowanego, jeżeli chodzi o zakres profesjonalnych relacji z klientem. Chciałbym abyście Państwo poświęcili chwilę na następujące rozważenie – które z poniższych potrzeb z Waszego doświadczenia, życiowego lub profesjonalnego generowały konflikty:

•Autonomii

•Swobody wyboru marzeń

•Swobody wyboru planów

•Świętowania

•Rozwoju

•Czynienia życia bogatszym

•Spełniania marzeń

•Poświęcenia czasu na rozumienie strat

•Integralności

•Autentyczności

•Twórczości

•Poczucia sensu

•Poczucia osobistej wartości

•Wzajemnej zależności

•Akceptacji

•Uznania

•Bliskości

•Poczucia istnienia i należenia do wspólnoty

•Znaczenia, bycia branym po uwagę

•Przyczynianie się do wzbogacania życia

•Bezpieczeństw uczuciowego

•Empatii

•Uczciwości

•Miłości

•Otuchy

•Szacunku

•Wsparcia

•Zaufania

•Zrozumienia

•Troska o ciało

•Potrzeba powietrza

•Przestrzeni

•Ruchu, ćwiczeń

•Zdrowia

•Odpoczynku

•Wyrażania własnej seksualności

•Schronienia

•Dotyku

•Napoju

•Bawienia się

•Śmiechu

•Piękna

•Harmonii

•Natchnienia

•Porządku, ładu

•Pokoju

Jako ciekawostkę podzielę się pewnym moim przemyśleniem, że problemów wcale nie jest więcej niż niezaspokojonych potrzeb. Zwyczajnie musimymiećwięcej umiejętności ich identyfikacji wnaszyminwentarzu, niż większość z nas ma na co dzień. Dopiero wówczas możemy rozpoczynać myślenie o wyborze potrzeb, które powinny zostać w pierwszej kolejności zaspokojone, a które są mniej istotne, nieistotne, czy czasem wręcz wydumane – przez nas samych, czy przez naszych szanownych rozmówców. Zdaję sobie sprawę z nieco niedelikatnego postawienia tutaj sprawy, jednakże mam nadzieję, że przekonam Państwa do tego stanowiska poprzez dalszą treść niniejszej publikacji.

Pierwsze ślady ADR-ów

Pierwsze udokumentowane wykorzystania mediacji oraz arbitrażu było w Królestwie Mari, na terenie obecnej Syrii, już w roku 1800 p.n.e. Później z tych metod korzystali również Egipcjanie, Fenicjanie, Izraelici8.

Wspomniane wyżej Królestwo Mari niejednokrotnie korzystało z mediacji i arbitrażu przy rozstrzyganiu dysput międzynarodowych, gdzie najczęstszym rozwiązaniem było wystąpienie najsilniejszego władcy, czy to pod względem politycznym, czy militarnym, w roli pojednawcy, czy rozjemcy.

Nie sposób mówić o ADR-ach bez wspominania o szeroko pojętej dyplomacji. W 1887 roku archeologowie odkryli 350 listów spisanych na glinianych tabliczkach w Tell el Amarna w Egipcie9, na których opisane były relacje międzynarodowe w 1400 r. p.n.e. System, w oparciu o który prowadzone były te relacje, został opracowany i używany przez głowy państw w sprawach handlu, wojny, pokoju itp. Ochrona dyplomatyczna, handlowa, sposoby zawierania ugód i ich wykonalność, wyszkolona kadra dyplomatyczna – wszystko to dawało pewien stopień elastyczności w rozwiązywaniu konfliktów. Listy, spisywane pierwotnie w języku akadyjskim, zostały odkryte w miejscu nazywanym przez archeologów „Biurem korespondencji faraona”. Wszystkich zainteresowanych pozwolę sobie odesłać do arcyciekawej książki, której tytuł znajdziecie Państwo w stopce strony10.

Jednymi z pierwszych śladów regulacji, które uwzględniły używanie metod ADR, są przepisy prawa morskiego Rodos z roku 700 p.n.e. Jednakże dopiero w IV w. p.n.e. mediacja i arbitraż znalazły powszechne zastosowanie w rozstrzyganiu tamtejszych spraw wewnętrznych. Zwyczajem było, aby dwa mniejsze miasta-państwa apelowały do większego i potężniejszego o rozstrzygnięcie ich sporów. Większość rozstrzygnięć dotyczyła konfliktów terytorialnych oraz przynależności najważniejszych terenów świątynnych. Ateńczycy polegali na arbitrażu celem odciążenia systemu sądownictwa11. W sprawach międzynarodowych, jak wspólnie postanowiły pomiędzy sobą Miletos i Heraklea, rozstrzygać wszelkie spory miało „miasto wolne i demokratyczne12”.

Alternatywne sądownictwo w tradycji hebrajskiej

W przypadku Izraelitów najbardziej znanym przypadkiem sądownictwa polubownego były sądy Salomona, króla Izraela ok. roku 960 p.n.e. Budzić to może naturalnie wątpliwości, gdyż, jako król, dysponował władzą absolutną, jednakże decyzje, które podejmował, a raczej które pozwalał podejmować skłóconym poddanym, stały się legendarne, jeżeli chodzi o jego mądrość i sprawiedliwość. Ale to nie tylko mądrość i sprawiedliwość nas interesuje w ramach rozważań nad mediacjami, ale głównie aspekt polubowności, a więc wpływu podsądnych na orzeczenie sądu królewskiego. Najbardziej znanym przykładem jest historia dwóch matek kłócących się o dziecko. Pewnego dnia przed jego tronem miały się zjawić dwie kobiety. Obie przyniosły swoje dzieci, który urodziły w jednym czasie. Jedno z nich niestety urodziło się martwe. Obie kobiety twierdziły, że żyjące dziecko jest ich i oskarżały się nawzajem o kradzież dziecka żyjącego. Wówczas król rzekł:

„Przynieście mi miecz! Niebawem przyniesiono miecz królowi. A wtedy król rozkazał: Rozetnijcie to żywe dziecko na dwoje i dajcie połowę jednej i połowę drugiej! Wówczas kobietę, której syn był żywy, zdjęła litość nad swoim synem i zawołała: Litości, panie mój! Niech dadzą jej dziecko żywe, abyście tylko go nie zabijali! Tamta zaś mówiła: «Niech nie będzie ani moje, ani twoje! Rozetnijcie! Na to król zabrał głos i powiedział: «Dajcie tamtej to żywe dziecko i nie zabijajcie go! Ona jest jego matką”. (1 Krl 3:24-28)

Przechodząc do konkluzji – obie strony same podjęły decyzję, a dopiero później przyszło rozrządzenie króla na rzecz jednej ze stron. Jest to przypadek arbitrażu, którego historia stała się przypowieścią. Albo przypowieścią, którą uznano za historię, ale to już bez znaczenia, gdyż weszła do kanonu, jako przykład mądrości opierającej się na woli stron sporu, aby ostatecznie go rozstrzygnąć.

W okresie, gdy Rzymianie zajmowali Ziemię Świętą (pomiędzy 63 r. p.n.e. a 66 r. n.e.), sądownictwo żydowskie zostało zakazane i społeczność ta stworzyła swój własny, nieformalny system przypominający arbitraż. Tradycja ta pozwalała żydom unikać sądów chrześcijańskich w okresie średniowiecza, gdzie sprzeciwiali się zeznawaniu pod przysięgą uznającą Chrystusa.

Sądy żydowskie zaczęły powstawać w późniejszych wiekach na coraz szerszych terenach, zajmując się sprawami zarówno gospodarczymi, rodzinnymi, jak i czysto religijnymi. Żydowska tradycja dotycząca instytucji sądownictwa, opierająca się na Torze i Talmudzie13, zapewnia metodę rozwiązania sporu zwaną Beth Din14, gdzie strony spierają się przed trzema rabinami pełniącymi funkcję sędziów. Jednakże istnieje presja społeczna i kulturowa, aby, przed pojawieniem się przed takim sądem, spróbować nieformalnych metod rozwiązywania sporów: mediacji (bitzua) lub arbitrażu (p’sharah). W żydowskiej tradycji oraz prawie osiągnięcie kompromisu w ten sposób zawsze było wysoko cenione, co stanowiło dalszą zachętę do korzystania z metod pojednawczych15.

Alternatywne Sądownictwo w tradycji hebrajskiej

W starożytnym Rzymie instytucje polubownego rozstrzygania sporów były na tyle rozwiniętym tworem, iż niektóre łacińskie nazwy stanowią genezę współczesnych form nazewnictwa alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Arbitraż pochodzi od "arbitrare" - sądzić, wybierać, a idąc dalej "arbiter" to rozjemca. Mediacja, mediator "mediare" to „być w środku”, co już wtedy sugerowało, że obie strony powinny iść na pewne ustępstwa. Koncyliacja, czyli jeden z rodzajów nazewnictwa mediacji facylitatywnej "conciliare" - pogodzić, jednoczyć, pozyskać, gdy "conciliatio" oznaczało porozumienie. Negocjacje, czyli "negotiatio" to nic innego jak „interes”16.

W przeciwieństwie do publicznych procedur sądowych rozpowszechniony był arbitraż i uzyskiwanie tą drogą rozstrzygnięcia, tzw.receptum arbitra, zwanego również compromissum, które podlegało egzekucji z udziałem pretora, w razie niewykonania go dobrowolnie. W okresie epoki klasycznej compromissum rozpoczynano poprzez wręczenie arbitrowi określonej rzeczy spornej, lub spornej kwoty pieniężnej. Miały zostać przekazane pod koniec sporu osobie, której według arbitra przysługiwały. W tym celu stosowano stypulację nadającą kompromisowi skuteczność prawną. Justynian w 529 roku twierdził, że umowa o sąd polubowny jest wiążąca ze względu na towarzyszące jej przysięgi złożone przez strony i arbitra, lub ze względu na pisemne udzielenie zgody na wyrok arbitra.17

Jako ciekawostkę dodam tylko, że justyniańskie Digesta z VI w. n.e. zawierały teksty omawiające instytucję mediacji. Pełnienie takich funkcji upatruje się w działalności podmiotów nazywanych np.: internuncius, philantropus, interpolator, conciliator, medium, intercessor, interlocutor, interpres i finalnie mediator18. Znano także instytucję ugody (transacto), jako "sposobu likwidacji procesów w zarodku"19.

Początki mediacji i arbitrażu we wczesnym chrześcijaństwie

Konflikty wśród chrześcijan były rozwiązywane poprzez arbitraż, aż do momentu kiedy chrześcijaństwo zostało formalnie uznane za religię Imperium Rzymskiego. Chrześcijańska tradycja rozwiązywania sporów opiera się na licznych odniesieniach biblijnych, m.in. na arbitrażu opisanym w pierwszym liście do Koryntian, który zawiera wezwanie do zastąpienia konfliktów zbrojnych formą arbitrażu na wzór tego, który stosowali chrześcijanie. W wielu miejscach biblia mówi o pokojowym rozwiązywaniu konfliktów, aby uniknąć przemocy czy świeckich sądów. W ewangelii Mateusza możemy przeczytać: „Pogódź się ze swoim przeciwnikiem szybko, dopóki jesteś z nim w drodze, by Cię przeciwnik nie podał sędziemu, a sędzia dozorcy i aby nie wtrącono Cię do więzienia.”(5,25) Identyczny tekst odnajdujemy w ewangelii Łukasza: „Gdy z przeciwnikiem swym idziesz do urzędu…”(12,58).

W przypadku mediacji, zwłaszcza z naciskiem na chrześcijańską myśl o przebaczeniu, można się wzorować na przykładzie podanym u Mateusza „Wtedy Piotr zbliżył się do Niego i zapytał: Panie, ile razy mam przebaczyć, jeśli mój brat wykroczy przeciwko mnie? Czy aż siedem razy? Jezus mu odrzekł: Nie mówię Ci, że aż siedem razy, lecz aż siedemdziesiąt siedem razy” (Mt18, 21,22.).

W Starym Testamencie możliwość rozwiązań ugodowych sugerują następujące teksty: „Gdyby mężczyźni bijąc się uderzyli kobietę brzemienną powodując poronienie, ale bez jakiejkolwiek szkody, to (winny) zostanie ukarany grzywną, jaką (na nich) nałoży mąż tej kobiety i wypłaci ją za pośrednictwem sędziów polubownych” (Wj21,22).

Taką sytuację można uznać za pierwowzór arbitrażu, gdzie sędziowie polubowni mieli możliwości, aby karać osoby winne przewinień przed nimi podniesionymi. Jednakże różnica między zwykłym sądem, a sądem polubownym polegała na opcji zastosowaniu łagodniejszych kar wobec osoby winnej danego przewinienia. Przekazanie odpowiednich środków pieniężnych celem uniknięcia kary śmierci, czy kar cielesnych, wydawać się może dość istotnym elementem takiego sądu, przemawiającym za stosowaniem tej metody rozwiązywania sporów.

Jednocześnie mediacje prowadzone były również na arenie międzynarodowej przez papieży albo ich pełnomocników. Najbardziej znanym przykładem jest papież Leon I, który przekonał Attylę do oszczędzenia miasta Rawenna, wówczas ważnego miasta Imperium Rzymskiego, w 452 r. Sam opis procesu negocjacji jest mocno rozmyty, jednakże pewne szczegóły są znane. Attyla podczas swoich podbojów, podbijając kolejne miasta, zgodził się przyjąć poselstwo w osobie papieża Leona I i po spotkaniu zgodził się odstąpić od oblężenia miasta. Bez względu na to, czy wpłynęła na to osoba papieża, czy też sowity okup, to mamy do czynienia z początkiem roli papiestwa w rozstrzyganiu sporów i kończeniu wojen20.

Wczesne kadry dyplomatyczne

Przy omawianiu tradycyjnych mediacji chrześcijańskich nie sposób pominąć roli papieży i ich wysłanników jako dyplomatów. A dyplomacja, co często jest pomijane, jako tzw. oczywista oczywistość, jest formą alternatywnego rozstrzygania sporów. Formą, która stosuje m.in. mediację albo arbitraż, w zależności od relacji podmiotów, między którymi pełni rolę rozjemcy, ich potrzeb, lub roli powierzonej danemu dyplomacie. Wspomniałem w poprzednim podrozdziale przykład Leona I, jednakże nie był on odosobniony. Papieże byli niejednokrotnie dyplomatami, a sama dyplomacja była również kwestią przetrwania kościoła katolickiego, czy stanowisk w tym kościele. Przykładowo, już w 753 roku Stefan II wynegocjował z Pepinem Trzecim zasady protekcji w zamian za uznanie jego władzy. Niejednokrotnie dyplomacja papieska pozwoliła uniknąć rozlewu krwi, chociażby, kiedy to w XIX wieku, papież Leon III odegrał rolę rozjemcy w sporze pomiędzy Niemcami, a Hiszpanią o łańcuch wysepek na Oceanie Spokojnym21.

Jednakże nie tylko papieże uczestniczyli w sporach jako bezstronni (albo przeciwnie, intensywnie zaangażowani i stronniczy) rozjemcy. Instytucja posła, znana od setek lat, dopiero w XV wieku ewoluowała z funkcji posłańca do stanowiska dyplomaty, kiedy to Wenecja, jako pierwsza, ustanowiła sieć ambasad poza swoimi granicami. Za nimi podążyły służby papieskie i nie tylko. Od roku 1500 posiadanie ambasad stało się symbolem statusu monarchów wielu krajów, co umożliwiło nie tylko poprawienie przepływu informacji, ale ułatwiło handel i rozmowy pokojowe.

Arbitraż w tradycji muzułmańskiej

Głównym źródłem islamskiego prawa jest szaria, objawienie Mahometowi swojej woli przez Allaha. Jest to prawo sakralne, które zostało spisane w Księdze Matce, Umam al-Kitab, która stanowi część Koranu. Na Koran składa się 114 rozdziałów, sur, w tym 6200 wersetów. Tylko to co nie jest wprost nakazane lub zakazane w Koranie może, wg niego samego, podlegać swobodnej ocenie muzułmanina22.

Od najwcześniejszych dni islamu funkcjonował tahkim, rodzaj arbitrażu, mającego na celu rozwiązywanie najróżniejszych sporów. Rola Mahometa jako arbitra została wielokrotnie opisana. Najbardziej znanym przykładem jest konflikt o Ka’ba, wokół którego wybuchł spór pomiędzy największymi klanami ludu Quraysh. Lud ten planował odbudować Ka’ba w 605 r., gdy ten został zniszczony podczas pożarów i powodzi. Wówczas wiadomości o bizantyjskim statku wpływającym do portu Shuiba dotarły do Mekki. Informacje o tym, że statek zawierał marmur, drewno oraz żelazo przeznaczone na naprawy kościoła w Abisynii, zostały wysłane z Egiptu do Abisynii. Wódź Qurayshi, Walid ibn Mughira, udał się do wspomnianego portu celem zakupu drewna, kiedy to zaprosił również obecnych na statku cieślę i nadzorcę budowlanego do Mekki, aby pomogli w naprawie Ka’ba. Podczas napraw, w czasie których Mahomet pracował wraz ze swoim wujem Abbasem, wybuchł spór w materii umieszczenia Czarnego Kamienia. Żaden z klanów nie chciał odstąpić na rzecz drugiego zaszczytu ponownego umieszczenia Czarnego Kamienia. Padały nawet głosy przemawiającej za walką o ten przywilej. Ostatecznie Abu Umayya ibn Mughira, lider Quraysh, zaproponował, aby decyzję podjęła pierwsza osoba, która wejdzie przez bramę Banu Shayba, na co pozostali przywódcy klanów przystali. Pierwszą osobą, która weszła przez tę bramę był Mahomet. Przyszły muzułmański prorok pogodził wodzów czterech największych klanów poprzez nakazanie im, aby wspólnie przenieśli Czarny Kamień do jego właściwego położenia, a Mahomet własnoręcznie umieścił go we właściwej pozycji. W ten sposób potencjalny konflikt zbrojny został zażegnany.23

W czasach, gdy islam zaczął dominować w poszczególnych społecznościach arbitraż został wprowadzony do zbiorów lokalnych praw. Dzięki temu tahkim posiada wielowiekową tradycję w krajach arabskich. Jego najważniejszym założeniem jest fakt, iż kultura i tradycja islamska skupia się bardziej na społeczności, niż na indywidualnej jednostce.

Ludy pochodzące z Bliskiego Wschodu posługiwały się metodami rozwiązywania sporów takimi jak Sulth (ugoda) i Musalaha (pogodzenie). Obie te metody często są określane wspólnym mianownikiem Sulth, a pozwalały one kontrolować konflikty i podtrzymywać harmonię pomiędzy rodzinami, klanami i ich często sprzecznymi interesami24.

Począwszy od lat 50-tych i 60-tych XX wieku, gdy miała miejsce masowa imigracja muzułmanów do Wielkiej Brytanii, istotnym wyzwaniem było dostosowanie się przez nich do angielskiego systemu prawnego, przy jednoczesnym zachowaniu tożsamości kulturowej i religijnej. Niestety nieliczne, jeżeli jakiekolwiek, organizacje odniosły sukces w tej materii. Wynikiem tego było niemalże całkowite odizolowanie się społeczności muzułmańskiej w kwestiach rozstrzygania sporów związanych z rozwodami, dziedziczeniem oraz testamentami. Skutkowało to sytuacją, gdzie skłócone strony, nie chcąc poddawać się brytyjskiej jurysdykcji, nie miały możliwości, aby rozwiązać swoje problemy w sposób prawnie wiążący. Dlatego też kierowały się do Rad Szariatu, Shariah Councils, czy też lokalnych imamów, którzy służyli im za arbitrów. Jednakże w związku z nieuregulowaną sytuacją prawną takich rozwiązań strony nie były związane ich decyzjami, a same decyzje często rodziły więcej pytań, niż dawały odpowiedzi.

Muzułmański Trybunał Arbitrażowy, The Muslim Arbitration Tribunal, powstał w 2007 roku, celem zapewnienia transparentnej, alternatywnej metody rozwiązywania sporów dla społeczności muzułmańskiej, chcącej godzić się na zasadach prawa szariatu. Opierając się na Ustawie o Arbitrażu, Arbitration Act 1996, Muzułmański Trybunał Arbitrażowy pozwala na skuteczne połączenie zasad prawa szariatu podporządkowując je prawu angielskiemu.25 Samo wprowadzenie takiej połączonej legislatury stanowi fenomenalny przykład konsensusu na poziomie społecznym i kulturowym, z którymi mamy bardzo rzadko do czynienia w obecnych czasach.

Średniowieczne praktyki alternatywnych metod rozwiązywania sporów

Po upadku Imperium Rzymskiego walka i wszelkiego rodzaju rozwiązania oparte na przemocy były najczęstszym sposobem radzenia sobie ze sporami. W tym podrozdziale pozwalam sobie opisać znane metody rozwiązywania konfliktów w średniowieczu w nowym świetle.

Prawdopodobnie najlepiej udokumentowanymi instytucjami sądowniczymi w wiekach średnich są zagadnienia wniesione do rozstrzygnięcia przed różnych królów. Pepin I Akwitański (panujący od 817 do 838 r.) rozstrzygał spory w wielu sprawach dotyczących własności. W 861 roku grupa sześćdziesięciu jeden chłopów wniosła innego rodzaju sprawę przed Karola II Łysego (panujący w latach 843 do 877). Archiwa podają szczegółowo, iż „domagali się oni, aby traktować ich jako wolnych obywateli z racji urodzenia, jak innych obywateli z tego rejonu oraz, że mnich Deodadus chciał ich sobie bezprawnie podporządkować oraz siłą zmusić do pracy i posługi”. Po wysłuchaniu ich oraz po zapoznaniu się z dokumentami i dalszymi zeznaniami król orzekł na korzyść mnicha. Tutaj spotykamy się z przykładem sądownictwa królewskiego w wykonaniu władcy danego kraju, co było najczęstszą metodą rozwiązywania sporów dużej wagi.

Obecnie, w przypadku stosowania alternatywnych metod rozwiązywania sporów, mówimy o pokojowym procesie. Jednakże w średniowieczu pojmowano to w inny sposób. Sądy boże, bo o nich mowa, można bez wątpliwości zakwalifikować do ADRów. Stanowiły zarówno alternatywę dla sądownictwa, jak i czasem jego uzupełnieniem – chociażby w momencie, gdy sędzia kazał stronom zdać się na sąd boży.

Niemniej jednak przerzucenie odpowiedzialności za wynik ordaliów na pewien czynnik losowy – w tym wypadku na wybranego boga – pozwala zaliczyć pojedynki, próby ognia i wody, jako alternatywne metody rozwiązywania sporów. Tekst pochodzący z państwa zachodniofrankijskiego (łac. Francia occidentalis), datowany na rok 816, wyjaśnia zasady postępowania w przypadku sporów dotyczących własności: „Jeżeli strona nie wierzy w świadka przedstawionego przez drugą stronę ma prawo przedstawić innego, lepszego świadka przeciwko nim. Jednakże jeżeli dwie grupy świadków nie mogą się zgodzić, należy pozwolić, aby został wybrany jeden mężczyzna z każdej z grup, który przystąpi do walki przy użyciu tarczy i włóczni. Ktokolwiek przegra musi stracić swoją prawą rękę”. Podobnie było w przypadku rozstrzygania sporów próbami wody, czy ognia. Prawdą jest, iż tego typu rozstrzygnięcia zastępowane były coraz częściej sformalizowanym pełnym procesem sądowym, jednakże pojedynki pod nazwą sądów bożych miały miejsce przez wiele stuleci.26.

Idea mediacji w Państwie Środka

Za czasów panowania dynastii Ming i Quing, spory były rozstrzygane na ogół przez krewnych i liderów danych społeczności, poprzez mediację. Pierwsze mianowanie mediatora na urzędnika państwowego ma miejsce już w roku 100 p.n.e., za panowania dynastii Zhou, a stanowisko to rozpowszechniono za panowania dynastii Qin. W okresie dynastii Song(od X do XIII w.) prowadzenie mediacje zostało w dużej mierze przejęte przez państwowych mediatorów. Silna preferencja na rzecz mediacji utrzymywała się aż do końca rządów dynastii Qing w 1911 r. Po powstaniu Republiki Ludowej Chin w 1949 r., systemy sądownictwa tradycyjnego i polubownego rozwijały się równolegle. W 1982 r. chińska konstytucja przywróciła Ludowe Komitety ds. Mediacji, których zadaniem było prowadzenie mediacji społecznych oraz pracowniczych27. System ten trwa do dzisiaj28.

Podstawy mediacji w Chinach oparte są na filozofii konfucjańskiej oraz myśli maoistycznej. Wdrożone do mediacji zasady konfucjanizmu opierają się na rozwiązywania sporów prywatnie, obowiązku zachowania naturalnej harmonii społecznej oraz na poszanowaniu wartości kompromisu. Według nich proces sądowy nie jest najwyższym osiągnięciem chińskiej cywilizacji, a raczej niepożądaną koniecznością. Co więcej, postępowanie sądowe jest postrzegane jako dyshonor, nawet dla strony z uzasadnionymi roszczeniami. Pozew sam w sobie symbolizuje naruszenie naturalnej harmonii, która powinna funkcjonować w społeczeństwie. Prawo wspierane przez środki przymusu jest nieczyste w oczach konfucjanistów. W ich opinii spory powinny być rozstrzygane nie przez narzuconą siłę, ale przez perswazję, bazującą na zasadach moralnych i etycznych, które każdy członek społeczności powinien mieć wpojone od młodości. Samo zaangażowanie się w procesy sądowe miało prowadzić do bezwstydnego skupienia się na potrzebach jednostki, z pominięciem interesów całego społeczeństwa29. Pod rządami Mao, w teorii, te same zasady miały być stosowane do sprawowania rządów oraz promowania społecznej harmonii.

Mediacja w historii Polski

W XVII wieku mediatorzy mogli być wybierani przez skonfliktowane strony, ze względu na darzenie ich zaufaniem. Powinni byli dodatkowo posiadać autorytet w lokalnym środowisku, wynikający z pozycji społecznej, majątku, czy też cech charakteru. Dobra znajomość prawa nie była najważniejszym wyznacznikiem jednacza30, lecz mogła znacząco wpływać na dostępowanie do takiej, zaszczytnej wówczas, pozycji. Wymogi formalne były stosunkowo ograniczonym katalogiem, gdyż mediatorem mogła zostać osoba niecechująca się niektórymi ułomnościami fizycznymi i osobowymi, uniemożliwiającymi sprawiedliwy i bezstronny osąd. Bartłomiej Groicki31 podsumował te wymogi formalne w sposób następujący: „Jednaczami nie mogą być: sługa, lat nie mający, głuchy, niemy, szalony, popędliwy. Żaden we własnej szkodzie, niewiasta wyjąwszy by była zacna pani, mądra, sprawna, roztropna”.32

W II RP także istniała alternatywa dla sądownictwa powszechnego – spory rozwiązywano m.in przy udziale arbitra, jak i mediatora. Już w tamtych czasach ukształtowała się idea, bardzo zbliżona regułom współczesnym, której autorem jest Leon Petrażycki. Sprawiedliwość naprawcza, u której podstaw tkwi dążenie do naprawienia wyrządzonej szkody, angażowała we współpracę osoby stojące po obu stronach sporu. W przeciwieństwie do prawa pozytywnego, które miało, w opinii autora, antagonizować społeczeństwo, L. Petrażycki propagował ideę stosowania prawa intuicyjnego, mającego harmonizować wyżej wymienione społeczeństwo, poprzez właśnie sprawiedliwość naprawczą. Miała ona dawać większe pole manewru i nie być ograniczona ramami prawa stanowionego. Jej celem było również zastąpienie kary i środków przymusu, a jednocześnie zapewnienie możliwie pełnej satysfakcji ofierze, poprzez wypracowania porozumienia, które doprowadzi do pojednania i zawarcia wykonalnej ugody33.

Najbardziej współczesne nam mediacje w Polsce rozpoczęły swoje istnienie w 1992 roku, kiedy to grupa pracowników ówczesnego Biura Interwencji Senatu oraz przedstawiciele Stowarzyszenia Penitencjarnego Patronat, na zaproszenie niemieckiej Fundacji H. Bőll'a, wyjechali do Kolonii, gdzie zapoznawali się z technikami stosowanymi przez tamtejszych mediatorów.34

Po 1995 r. na terenie całego kraju powstały ośrodki mediacji, w których realizowano eksperymentalny program mediacji między pokrzywdzonym, a sprawcą czynu karalnego, a także w sprawach nieletnich. Na bazie doświadczeń tych właśnie zespołów zostały opracowane i ostatecznie wprowadzone w 1997 r. zmiany w kodyfikacji karnej, w przedmiocie wdrożenia instytucji mediacji do Kodeksu postępowania karnego35. W sierpniu 1998 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie warunków prowadzenia mediacji w sprawach dorosłych sprawców przestępstw, a w maju 2001 r. w sprawach nieletnich.

W 2001 roku utworzono Zespół Pilotażowy ds. Mediacji Rodzinnych, którego zadaniem było przygotowanie wstępnego projektu zmian legislacyjnych w Kodeksie postępowania cywilnego, umożliwiających wprowadzenie mediacji rodzinnych w polskim systemie prawnym. W 2003 roku weszło w życie kolejne Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach karnych,które umożliwiło podejmowanie mediacji o zadośćuczynienie w sprawach karnych dla dorosłych. Natomiast w 2005 roku weszła w Polsce w życie ustawa wprowadzająca w życie przepisy regulujące stosowanie mediacji w sprawach cywilnych36. Rozwiązania wprowadzone w ramach mediacji cywilnych pozwalały i pozwalają na polubowne rozwiązywanie sporów w sprawach: stricte cywilnych, rodzinnych (np. rozwody ze wszelkimi ich konsekwencjami, opieka nad dziećmi, uregulowanie kontaktów z dziećmi, podział majątku wspólnego), gospodarczych (np. o zapłatę, o prawo do znaku towarowego, spory wspólników), pracowniczych (np. o przywrócenie do pracy, o odszkodowanie) i innych. Czego wówczas chyba nikt się nie spodziewał, to faktu, że mediacja zacznie żyć nieco własnym życiem – zarówno pod względem liczb, jak i zakresów prowadzonych spraw. Mimo różnych prób rozmów z sądami, które na pewno przyczyniły się do wzrostu popularności mediacji i kierowania kolejnych to spraw w ręce mediatorów37, to należy, ponownie moim zdaniem, zauważyć, że mediacja to sprawy, które przede wszystkim nie trafiają do sądów lub trafiają do nich tylko celem zatwierdzenia ugody. Podobnie mediatorki i mediatorzy starają się ciągle rozmawiać z kolejnymi ministrami i ministerstwami, żeby pokazać jak mediacja jest ważna. Jednak, moim zdaniem, najważniejsza zawsze będzie praca u podstaw, popularyzowanie mediacji w okolicy każdej mediatorki i mediatora, pokazywanie jej skuteczności i niejako czynienie po prostu dobra. To się jakoś zawsze samo broni i zapuszcza piękne korzenie we wspomnianych lokalnych społecznościach.

Kolejne zmiany legislacyjne z 2008 roku – obowiązujące od 13.06.2009 r. – wprowadziły, w przepisie art. 58 §1 zdanie drugie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,38„Sąd uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka”. Dało to wówczas kolejną szansę na wprowadzenie mediacji do kolejnej dziedziny życia – ponad podziałami, ponad potrzebami ideowymi różnych rządzących. W dużej mierze oddało tę kwestię w ręce osób, których to dotyczy – za każdym jednym razem.

Podsumowanie

Poczynając od starożytności, przez wieki średnie, aż do dnia dzisiejszego, alternatywne metody rozwiązywania sporów towarzyszą nam, nawet gdy ich nie dostrzegamy. Faktem jest, że ze względu na różnice w dzisiejszych i ówczesnych instytucjach prawnych nie zawsze pozwalają na rozróżnienie, jaką w danym momencie zastosowano metodę rozwiązywania sporów. Ze względu na różnice geograficzne i kulturowe nie jest również możliwe, aby rozróżnić dokładne okresy ewolucyjne poszczególnych rodzajów rozwiązywania sporów, aczkolwiek rozsądnym wydaje się przyjęcie, iż przeplatały się one w zależności od sytuacji i potrzeb. Mediatorami byli zarówno władcy, jak i starszyzna danej społeczności. Arbitrami bywały całe państwa, ale także odpowiednio wyszkolone jednostki. Jakie mieli cechy wspólne? Przede wszystkim cieszyli się szacunkiem społeczności, z którymi pracowali. Posiadali nie tylko wrodzone cechy charakteru, ale również umiejętności, wiedzę oraz doświadczenie nabyte na potrzeby wykonywanej funkcji. Cierpliwość, umiejętność wysłuchania stron, czy wskazania właściwego rozwiązania, wynikającego z wiedzy na dany temat, a czasem nawet pozycja społeczna, były i są cechami uniwersalnego mediatora, negocjatora i arbitra. Rozgraniczenie aspektów wyszkolenia wymienionych trzech grup jest skomplikowanym zadaniem, gdyż niejednokrotnie nakładają się na siebie. Należy podkreślać fakt, iż mediatorzy, arbitrzy, negocjatorzy i dyplomaci, pochodzący z różnych krajów, środowisk, czy grup etnicznych, wykazywali się podobnymi umiejętnościami, które prowadziły ich do sukcesów, nie tylko prywatnych, ale i służących całym narodom.

„Jedyne, co jest pewne o każdej negocjacji, to fakt, że prowadzi do kolejnych negocjacji.”

Leigh Steinberg

Dział IIPodstawy wiedzy psychologicznej o mechanizmach powstawania, eskalacji i rozwiązywania konfliktów

Moderując konflikty potrzebujemy pewnej dawki wiedzy teoretycznej. Jak już wspomniałem wcześniej, mediacje i negocjacje przenikają się wzajemnie (arbitraż ze względu na tematykę szkolenia zostawimy na bocznym torze). Ale mediacja sama w sobie jest dziedziną wybitnie interdyscyplinarną. W zależności od tematu prowadzonej przez nas sprawy przenikać się będą wiadomości z dziedziny rozwiązywania sporów, negocjacji, biznesu, psychologii, pedagogiki, prawa, a czasami również z dziedzin określanych szerokim pojęciem nauk ścisłych.

Moim ulubionym przykładem do tego jest mediacja, w trakcie której przyszło nam omawiać żeliwne kolanka w oczyszczalni ścieków, ich prawidłowy montaż i termokurczliwość. Wiem czym jest żeliwo, czym jest kolanko i czym jest termokurczliwość, ale nieoceniona była tutaj pomoc merytoryczna stron konfliktu, dzięki której spisywana ugoda miała odpowiednie brzmienie i odniosła pożądany skutek.

Najważniejsze w prowadzeniu mediacji są: logika, rozsądek i odpowiednio zaaplikowane doświadczenie życiowe, które o dziwo, nie zależy od wieku mediatora. Są osoby, które odpowiednio aplikują te wszystkie elementy w postępowaniu mediacyjnym, gdzie ich wiek mógłby sugerować odmiennie. Wszystko to zależy od odpowiedniego przygotowania i profesjonalnego podejścia do zadania. Niemniej jednak, w tej części podręcznika skupimy się na przygotowaniu Państwa do moderowania konfliktów w aspektach podstaw psychologii oraz negocjacji.

Podstawowe korzyści ze stosowania ADR-ów

Na samym początku mojej pracy wydawała mi się oczywista. Teraz jednak wiem już, że klientom trzeba wytłumaczyć ile trwa postępowanie sądowe (informacja, że samo tylko wyznaczenie pierwszego terminu posiedzenia, w prostej sprawie gospodarczej, trwa od 4 do nawet 10-12-14 miesięcy). Samo postępowanie sądowe trwa wtedy od 3 miesięcy (co zdarza się nieczęsto i nie dotyczy spraw… ciekawszych merytorycznie), do np. 16 lat (to akurat przykład sprawy, w której prowadziłem mediację – sprawa spadkowa, spadkodawcy zmarli 25 lat wcześniej, a sprawa spadkowa toczyła się od 16 lat. Przyznam, że na początku byłem nieco przerażony potencjalnymi trudnościami związanymi z tą sprawą). Postępowanie mediacyjne jest już inną instytucją. W sprawach ze zlecenia prywatnego, oczywiście nie mamy regulacji innych, niż ustalenia stron mediacji w tej materii, ale w sprawach zleconych nam przez sąd otrzymujemy do naszej dyspozycji termin do 3 miesięcy, który może być przedłużany przez sąd na wniosek stron39. Najdłuższa mediacja, jaką prowadziłem, trwała 15 miesięcy. Średni czas trwania prowadzonej mediacji, razem z umówieniem spotkania mediacyjnego, to nieco ponad 2 miesiące. Różnica pomiędzy tymi dwoma postępowaniami już jest diametralna, a to jeszcze nie koniec.

To, że spory i konflikty są źródłem zdenerwowania wie każdy. Na jednych z nas działa to mocniej, na innych delikatniej. To też jest logiczne. Tylko problem pojawia się, kiedy zapominamy o tym, jak to działa na nas w dłuższej perspektywie. Stres ma określone konsekwencje dla naszego zdrowia. Czasem będzie to niestrawność, czy bezsenność, a czasem zawał.

Stres sam w sobie jest nie tylko problematyczny dla naszego zdrowia, ale dla naszych pozostałych relacji, które źródłem stresu nie są. Powszechnie znana jest teoria agresji przeniesionej, ale podobne zjawisko jest ze stresem. To my, żyjąc w ciągłym napięciu, przenosimy nasze emocje i odczucia na najbliższe osoby. To one odczuwają negatywne konsekwencje naszych decyzji i problemów. I nie jest rozwiązaniem niemówienie o problemach, ale może nim być skorzystanie z profesjonalnej pomocy mediatora, aby poradzić sobie ze źródłem tych „nerwowych sytuacji”.

Zdniem 21 sierpnia 2019 r. nastąpiła zmiana ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sadowych w sprawach cywilnych (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 755). Dotyczyła ona m.in. wysokości opłat od pisma, czyli przykładowo pozwu, czy apelacji. W sprawach majątkowych opłata, co do zasady, uzależniona jest od wartości przedmiotu sporu lub przedmiotu zaskarżenia. W sprawach o roszczenia niemajątkowe opłata jest opłatą stałą.

Problem przedstawię na przykładzie. Przyjmijmy, że wartość przedmiotu sporu w sprawie o zapłatę wynosi 100.000 zł i dokonajmy porównania kosztów procesu, w sytuacji zakończenia sprawy orzeczeniem sądu. Zgodnie z art. 13 ust. 2 u.k.s.c. opłata od pozwu wyniesie 5.000 zł.

W toku postępowania sądowego sąd może skierować strony do mediacji. Przyjmijmy wersję, że po skierowaniu sprawy do mediacji, w jej  toku, dojdzie do zawarcia ugody przed mediatorem.

Jakie wówczas koszty poniosą strony tego postępowania?

Wynagrodzenie mediatora w tym postępowaniu mediacyjnym, to kwota 1.000 zł. Do tego doliczyć należy wydatki mediatora (dojazdy na spotkania mediacyjne, najem lokalu, koszty korespondencji), przeciętnie w kwocie 140 zł plus dojazd. Łącznie trochę ponad 1.140 zł.

          W przypadku zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem przez sąd, zwracana jest powodowi opłata od pozwu.  W jakiej części, zależy od etapu postępowania sądowego, w toku którego zostanie zawarta ugoda przed mediatorem. Jeżeli nastąpi to po rozpoczęciu rozprawy, sąd zwróci powodowi ¾ opłaty, czyli 3.750 zł (art. 79  ust. 1 pkt 2 lit. a).

  Jeżeli natomiast ugoda przed mediatorem zostanie zawarta przed rozpoczęciem rozprawy, to sąd zwraca powodowi całą uiszczoną opłatę od pozwu (art. 79 ust. 1 lit. h w zw. z art. 79 ust. 2 lit. a contrario u.k.s.c.).40

Strony mediacji, chociaż może raczej strony konfliktów w ogóle, bardzo często przeceniają swoje szanse, albo szukają potwierdzenia swoich stanowisk u pełnomocników, czy mediatorów. To, że pełnomocnicy będą szli torem przedstawionym przez klientów, to jest w pełni zrozumiałe – gdzie wciąż jestem zwolennikiem weryfikowania twierdzeń klientów przez radców prawnych i adwokatów. U mediatorów ma się to nieco inaczej. My mamy ograniczony wpływ na tok myślenia klientów, stron mediacji – niemniej jednak rozmawiamy, zadajemy pytania, które mają zainicjować pewien ciąg myśli, który doprowadzi do logicznych wniosków. Na kolejnych stronach tego podręcznika przekonacie się Państwo, jak potężnymi narzędziami mogą być zwykła rozmowa i logika.41

Moim ulubionym przykładem urealnienia roszczeń w trakcie trwania mediacji jest przykład sprawy o kwotę, którą można by nazwać drobną… Ale nie dla mnie i nie dla stron sporu, gdyż był to pozew opiewający na 33 000 000 złotych. Na pierwszym spotkaniu mediacyjnym, po przedstawieniu stronom zasad mediacji, spytałem, czy mają jakieś pytania. Pozwana spytała, skąd ta konkretna kwota WPS-u, gdyż nie mogą się jej nigdzie doliczyć. Okazało się, że pełnomocnik Powódki za długo przytrzymał „3” na klawiaturze i przez przypadek dodał kwotę 30 000 000 złotych. A później nikt się już nie zorientował, aż do spotkania mediacyjnego.

Wady stosowania ADR-ów

Dlaczego w tym podręczniku mówimy o wadach mediacji i negocjacji? Gdyż te rozwiązania je mają. A my, prowadząc mediacje, czy negocjacje, musimy wiedzieć, jak je zrównoważyć.

Podstawową wadą jest to, że mediacja nie jest w żaden sposób wiążąca, aż do momentu zawarcia ugody. Jest to zarówno korzyść, związana z pełną swobodą i autonomią podejmowania decyzji, ale w przypadki braku porozumienia może się okazać, że strony czują, że straciły czas. Oczywiście, ww. zalety wskazują, iż może nie być to czas całkowicie stracony, ale strony, będące często w silnych emocjach, zaraz po zakończeniu mediacji o tym nie pamiętają.

Koszty – mediacja nie jest darmowa. Oczywiście, na ten moment, w określonych warunkach, mediacja wchodzi w skład kosztów postępowania sądowego, jednakże to wciąż jest koszt, który trzeba ponieść – musimy zrozumieć, że nie każdy jest na to przygotowany, czy po prostu zainteresowany tym rozwiązaniem.

Mediacja jest wciąż zbyt mało znana i rozumiana

42

. Oczywiście, jej popularność rośnie, ale samo zaproponowanie mediacji nie zawsze jest zrozumiałe dla naszego rozmówcy, czy oponenta. Dodatkowo tyczy się to również zaufania do instytucji mediacji i mediatora – niejednokrotnie jednostki ze sfery budżetowej nie uznają zasady, że „najgorsza ugoda jest lepsza, niż najlepszy wyrok”. Rozumowanie jest często odwrotne, gdyż z wyroku, we własnym mniemaniu, nie będą się musiały tłumaczyć przed organami kontrolnymi (NIK, RIO). Wedle mojej najlepszej wiedzy, nie spotkałem się jeszcze z sytuacją, gdzie organy kontrolne skutecznie podważyły ugodę zawartą przed mediatorem. Oczywiście próbowały, ale bezskutecznie.

Mediacja nie gwarantuje 100% poufności. Oczywiście, informacje uzyskane w trakcje postępowania mediacyjnego, z pewnymi wyłączeniami, o których później, nie mogą być wykorzystane jako dowód w trakcie postępowania sądowego. Ale wskazują, że są takie informacje i możliwym jest czasem, aby pozyskać te same informacje z innych źródeł. O poufności będziemy jeszcze dywagować na kolejnych stronach.

Postawy w konflikcie

Wcześniej zawsze przechodziłem do tego, aby omawiać jakie są postawy w konfliktach i jakie mogą nieść ze sobą skutki i jak sobie z nimi radzić. Jednak czym w ogóle jest postawa? Chciałbym, abyś na potrzeby niniejszej lektury i może nawet przyszłych mediacji postawy w konfliktach zdefiniowali sobie jako zestaw uzewnętrznianych cech i zachowań. Chciałbym poprosić Państwa o szczególną uwagę na sformułowanie „uzewnętrznianych”, gdyż to będzie dla nas kluczowe podczas mediacji – bo każdy może mieć więcej emocji i myśli, niż chce okazać – jednak oceniamy to co możemy klarownie zinterpretować, czy też to, o co możemy dopytać. Nie opieramy się na naszych domysłach, gdyż nigdy nie będziemy mieli 100% pewności, że są one poprawne – o ile pozostaną w sferze domysłów.

W przypadku sporów mamy najczęściej do czynienia z kilkoma postawami. Mogą występować pojedynczo, łącznie, a także przeplatać się w dowolnej konfiguracji. Warto je rozróżniać, aby zarówno ułatwić sobie pracę z klientami, jak i móc tłumaczyć te postawy poszczególnym stronom, aby uzdrowić i usprawnić komunikację w procesie mediacji.

Ćwiczenie:

Wybierzcie jakikolwiek konflikt – może być prawdziwy, może być filmowy albo książkowy. Spróbujcie zdefiniować postawy w tym konflikcie. Uzasadnijcie swoje wybory.

Postawa „czarne/białe”

- to nic innego, jak postawa występująca w negocjacjach i mediacjach, kiedy to jedna ze stron, tudzież obie strony nie widzą żadnych rozwiązań, poza tymi, które już przedstawiły, albo wymyśliły. Są niczym przysłowiowy koń z klapkami na oczach, gdzie ich pole widzenia jest bardzo zawężone.

Przydatna w takich sytuacjach jest nie tylko wiedza mediatora, ale też tzw. podstawy desing thinkingu, burza mózgów, gdzie strony wypracowują nowe metody rozwiązania sporu, wynegocjowania nowego rozwiązania, które wcześniej nie zaistniały w przestrzeni ich rozmów, albo wydawały się do tej pory nieosiągalne.

Design thinking, to stosunkowo nowa instytucja43. W telegraficznym skrócie i w ramach mojego rozumienia tej metody – to taka jedno-, albo wieloosobowa burza mózgów, gdzie poza wymyśleniem rozwiązań dla zadanych nam problemów zastanawiamy się nad użytecznością tych rozwiązań, możliwością ich zastosowania i konsekwencjami ich zastosowania. Gorąco Państwa zachęcam do dalszego zapoznawania się z tym arcyciekawym tematem.

Postawa reakcyjna

– skłonność do podejmowania pozytywnych postaw w stosunku do tego, co jest „nagradzające”, a negatywnych w stosunku do tego, co jest „karzące”. Bardzo często wynika z chęci osiągnięcia pierwotnie założonych celów, takich jak kwestie biznesowe, ratowanie relacji, gdzie podmiot o tej postawie, rezygnując z pewnych swoich potrzeb, chce zaspokoić inne potrzeby. Zawsze warto pamiętać o zasadzie równowagi – ustępujemy, aby osiągać korzyści, niekoniecznie te materialne.

Najprościej jest sobie wyobrazić tę postawę poprzez reakcje dziecka. Dziecko cieszy się, gdy dostanie cukierka. Ale gdy zabierze mu się cukierka, który wcześniej miało, to reakcja jest zgoła odmienna. Podobnie jest z naszymi „dorosłymi” reakcjami na pozytywne wydarzenia – również te podczas mediacji i negocjacji.

Postawa altruisty

– jest rzadko spotykana na negocjacjach, czy mediacjach. Niemniej jednak jest to postawa człowieka, który jest skłonny oddać drugiemu przysłowiową ostatnią parę spodni. Jako negocjator reprezentujący jedną ze stron możemy to łatwo wykorzystać, ale jako mediator powinniśmy rozważyć, czy strona sporu nie ma w tej materii skłonności autodestrukcyjnych – czy to pod względem biznesowym, rodzinnym, w środowisku pracy, czy w grupie społecznej. Stanowi niestety również ryzyko, iż potrzeby jednej ze stron mogą zostać niezaspokojone do tego poziomu, iż będzie to generować dalsze konflikty.

Za przykład możemy dać tutaj sytuację, gdzie była już małżonka dochodziła od swojego byłego już męża alimentów w kwocie 2000 zł na dziecko. Nie mnie oceniać, czy jest to kwota wysoka, czy niska – to kwestia względna. Ale duże znaczenie miała tutaj sytuacja, gdzie ów Pan zarabiał kwotę 1800 zł na rękę.

Zaproponował, iż może płacić 1500 zł, na co Pani przystała bez zająknięcia. Moim obowiązkiem mediatora, nawet jeżeli źle postrzeganym przez drugą stronę, było zapytać, czy, a raczej jak, zamierza przeżyć każdy kolejny miesiąc za 300 zł. Ów Pan powiedział, że mieszka u konkubiny, nie ponosi kosztów mieszkania, a za 300 zł się ubierze i wyżywi.

U mnie to budzi wątpliwości, ale to nie jest decyzja mediatora. Jeżeli strony się godzą na treść porozumienia, a nie jest ono sprzeczne z prawem, nie dąży do jego ominięcia i jest zgodne z zasadami współżycia społecznego, a na dodatek strony są świadome konsekwencji ugody, to nie naszą rzeczą jest im jej odmawiać.

Postawa egoisty

– to sytuacja, gdzie dany podmiot, często bez względu na czynniki zewnętrzne, stawia siebie i swoje potrzeby na pierwszym miejscu. Teoretycznie moglibyśmy to rozpatrywać w kategorii samolubności i egocentryzmu, jednakże trzeba spojrzeć na to nieco szerzej. Zdrowy egoizm, to nic innego jak dbanie o swoje interesy i nie ma w tym nic złego, czy karygodnego – pomimo naszej wielowiekowej tradycji piętnowania własnego interesu i wykształcania poczucia własnej wartości. Trzeba to odróżnić od egoizmu społecznie szkodliwego, który umniejsza potrzeby, czy wartość innych osób. Jak sobie radzić z egoistami? Negocjować! Jeżeli chcemy ich do czegokolwiek przekonać, to musimy w pierwszej kolejności odkryć ich potrzeby, a dopiero później przedstawiać własne – w relacji do tych pierwszych.

Postawa unikająca

– dany podmiot może unikać rozmów, czy konfliktu. Geneza tego może być wieloraka. Może to być kwestia przedłużenia rozmów/postępowania sądowego, może to być przeciąganie celem możliwego zaproponowania w późniejszym czasie rozwiązań korzystniejszych dla wszystkich zainteresowanych (np. pozyskanie środków, czy informacji). Może to być też naturalna chęć odsunięcia od siebie sporu z zamysłem, że skoro nie rozwiązuję tego teraz, to może z czasem się to rozmyje i samo zniknie.

Nieskromnie polecam artykuł opisujący zjawisko „Ghostingu w mediacji” na stronie www.mediatorpowszechny.pl

Postawa artystyczna

– czasem spotkamy się z nietuzinkowymi osobowościami na mediacjach. Czasem będą to osoby reprezentujące tzw. postawę artystyczną. Można ją skojarzyć przez często wyrażaną potrzebę niezależności, najczęściej aż do określonego momentu, kiedy dana czynność zostanie zakończona, czy cel osiągnięty. Osoby reprezentujące tę postawę bardzo często potrzebują czasu, żeby przystąpić do rozmowy na konkretny temat, bo po prostu nie jest on dla nich wystarczająco ważny – łatwo pomylić tę postawę z postawą unikającą. W obu przypadkach radzimy sobie podobnie – przez podkreślenie istotności problemu poprzez jego konsekwencje – zarówno pozytywne, jak i negatywne.

Postawa agresywna/ekspresyjna

–

gdzie możemy się spotkać z atakowaniem drugiej strony (raczej werbalnie), bezwarunkowym odrzucaniem faktów przedstawianych przez drugą stronę, czy tez mediatora. W tym przypadku należy postawić sobie pytanie – dlaczego tak się dzieje? Może to wynikać np. z charakteru danej osoby, ze strategii negocjacyjnej, albo ze sfrustrowania daną sytuacją. Warto wtedy szczególnie dużo czasu poświęcić na przedstawianie skutków poszczególnych propozycji, omówieniu konsekwencji ich odrzucenia, modulowaniu głosu

44

, a przede wszystkim na empatii.

Postawa win-win

- gdzie jedna, tudzież obie strony rozmów/konfliktu starają się widzieć obopólne korzyści dla sukcesu prowadzonych rozmów. Jest to najbardziej pożądana sytuacja w pracy mediatora/negocjatora. Najczęściej wówczas strony mediacji wiedzą co chcą osiągnąć i potrzebują pomocy mediatora w zakresie nadania temu kształtu, ubrania tego w słowa w ramach ugody mediacyjnej.

Sytuację win-win doskonale obrazuje historia dwóch dziewczynek, sióstr, kłócących się o pomarańczę. Gdy kłótnia trwała w najlepsze, ich opiekunka spytała, dlaczego chcą tę pomarańczę. Jedna z nich odpowiedziała, że to przecież oczywiste – chce ją zjeść. Druga odpowiedziała zaś, że potrzebuje tylko jej skórki do zadania z plastyki.

Potrzeby mogą się różnić, mimo, że strony nie zawsze sobie zdają z tego sprawę – dlatego zadaniem mediatorki i mediatora jest zadawanie właściwych pytań i ustalanie potrzeb stron mediacji, bo gdyby siostry, teoretycznie sprawiedliwie, podzieliły pomarańczę w całości po połowie, to żadna by nie zaspokoiła 100% swoich potrzeb.

Postawa obrony ego/własnego wizerunku

– kiedy dany podmiot nie może się przyznać przed kimkolwiek, nawet przed sobą samym, do popełnienia błędu, nawet w sytuacji brutalnie wręcz oczywistej. Bardzo często są tutaj stosowane psychologiczne metody podświadomego wyparcia możliwości popełnienia błędu, poprzez np.:

Wartościową, dla każdej czytelniczki i każdego czytelnika niniejszego podręcznika, będzie lektura „Erystyki” Arthura Schopenhauera, gdzie znajdziecie Państwo więcej tego typu strategii.

Jak reagujemy na zagrywki erystyczne?

W najprostszy sposób możliwy – obnażając je, zarówno wobec naszego rozmówcy, jak i ewentualnego audytorium. Bo ich celem nie zawsze jest tylko zdezorientowanie nas, ale też zmiana tego, w jaki sposób my jesteśmy postrzegani. Nie jako osoby rozsądne i godne zaufania, ale raczej chaotyczne, nielogiczne, czy wręcz absurdalne w swoich zachowaniach.

Postawa ekspresji wartości

– jest postawą zawiłą do tego stopnia, że niemalże enigmatyczną. Przejawia się poprzez nadawanie pozytywnego wyrazu tylko własnej wizji samego siebie, własnego zamysłu na rozwiązanie sporu. Z perspektywy mediatora zauważamy z reguły dwie metodologie działania takiej strony:

Niestety może to być iluzja, pod względem chęci rozwiązania konfliktu – niestety niektórzy w konfliktach się lubują, zwłaszcza, gdy mają z tego korzyści łatwe do przeliczenia na żywą gotówkę.

Przykładowo propozycje mogą być tylko tymczasowe – aktualne aż do momentu, kiedy druga strona się na nie zgodzi.

Postawa poznawcza

– to logiczna, rozsądna postawa, czy też reakcja, która polega na poznawaniu genezy sporu oraz „zasad gry”, które próbuje wymusić druga strona. Z reguły występuje ona na początkowym etapie sporu, po czym przechodzi w jedną z postaw wymienionych powyżej.

Fajnym rozwiązaniem jest pytanie stron o potencjalne ustępstwa – co wymaga odpowiedniej formy pytania. Jest zasadnicza różnica pomiędzy pytaniem „czy strony są w stanie ustąpić” oraz „czy są skłonne rozważyć zbliżenie stanowisk”.

Postawa ofiary

– czasem strony konfliktu stawiają się w pozycji osoby poszkodowanej (przez los, drugą osobę, etc.) słusznie, lub ze

zgoła innych powodów. Naturalnym jest, że gdy dzieje się nam coś złego, niekorzystnego, to nie budzi to naszej radości i albo staramy się coś z tym zrobić, albo popadamy w swoisty marazm (trwały lub czasowy).

W pracy mediatora pojawiają się sytuacje (i osoby), które epatują postawą ofiary, która ma zapewnić im określone korzyści. Są to korzyści mieszane, gdyż z jednej strony jest to korzyść wizerunkowa, polegająca na szukaniu troski i zainteresowania dla siebie, jako osoby pokrzywdzonej, a jednocześnie ta troska i zainteresowanie może się przełożyć na bardzo namacalną pomoc – czy to finansową, czy np. usługową (bo przecież potrzebuje pomocy, więc zrobimy dla niego/niej coś

pro bono

).

Postawa bogacza

–

z perspektywy zawodowej – bardzo ciekawa postawa, ale z czysto ludzkiej… nieco mniej. Z mojego punktu widzenia przejawia się emanowaniem swoim bogactwem i swoją przewagą nad drugą stroną. Najczęstszym przykładem będzie sytuacja, gdzie jedna ze stron konfliktu oświadczy, że jemu/jej nie zależy na szybkim rozwiązaniu sporu, bo jego/ją stać, żeby „pociągnąć” ten proces kolejne 10 lat i zobaczymy „kto pierwszy się wykruszy”. Dla części z Państwa nie będzie to zaskoczeniem, ale trzeba to napisać – koszty „procesowania się” nie są niskie. Ba, to nie jest kwestia tylko wynagrodzeń pełnomocników (chociaż i te bywają astronomiczne). Jak tę sytuację ugryźć z perspektywy mediatora? Zastanowić się wspólnie ze stronami, co im się najbardziej opłaca. Czy marnotrawstwo czasu i pieniędzy ma sens? Czy kwestia wizerunkowa może nie jest ważniejsza? Powyższy katalog jest oczywiście otwarty, co znaczy, że Państwa praca będzie w dużej mierze na kreatywnym poszukiwaniu rozwiązań.

Etapy konfliktu

Konflikty są wieloczynnikowe. Nad ich analizą i rozwiązywaniem (a czasem zapewne i wzniecaniem) głowią się najpotężniejsi politycy współczesnego nam świata. Aby rozwiązywać spory, również te w mniejszej skali, powinniśmy wiedzieć jakie są etapy konfliktu, na jakim etapie konfliktu do niego dołączamy, jako osoba trzecia i bezstronna. Ważnym spostrzeżeniem, które chciałbym uczynić na początku jest fakt, że nie każdy konflikt zawiera wszystkie opisane poniżej etapy, a nawet jeżeli, to nie muszą występować w tej tradycyjnej kolejności. Ile osób, tyle różnych podejść do sporu, gdyż posługując się pewnym truizmem – wszyscy jesteśmy inni46.

Pierwsze symptomy konfliktu

to nic innego jak zmiana zachowań, w stosunku do zwyczajowych: nasilenie usystematyzowanych dotychczas zachowań lub odwrotnie. Przykładem może być zaprzestanie utrwalonych wcześniej praktyk przyjętych we wzajemnych kontaktach (np. wyłączenie z grupy, odłączenie się od grupy, brak cotygodniowych telefonów, żeby poplotkować). Może to być także: przeczulenie na bodźce zewnętrzne, irytacja, niecierpliwość, nietolerancja

47

, nerwowość, nieufność, formalizacja kontaktów, złośliwości i prowokacje, insynuacje, utrudnianie dostępu do informacji. Nasilenie tych symptomów, na tym etapie, jest wciąż jeszcze niewielkie, strony dopiero wchodzą w ten spór, inicjują go.

Antagonizacja

to nic innego jak wyłapywanie i podkreślanie różnic – bardzo często bez dostrzegania podobieństw, wyszukiwanie punktów spornych. To jest też jeszcze ten moment, w którym rzadko w grę wchodzi logiczne myślenie, strony w sporze kierują się raczej emocjami i „podkręcają” ten konflikt. Symptomy konfliktu mogą się powtarzać z tymi opisanymi w pkt. 1, ale są dużo bardziej intensywne i odczuwalne dla stron sporu.

Monetyzowanie sporu

to moment precyzowania oczekiwań w sporze. Monetyzacja, gdyż wciąż najczęściej kłócimy się o pieniądze (przynajmniej z mojej perspektywy, nie tylko zawodowej). Ale oczekiwania nie muszą się opierać na kwestiach finansowych – mogą dotyczyć kontaktów z dzieckiem, mogą dotyczyć też najzwyklejszych przeprosin.

Izolacja

to, na potrzeby naszego podręcznika, zaburzenie procesu komunikacyjnego pomiędzy stronami. W dużej liczbie przypadków izolacja pomiędzy zwaśnionymi stronami prowadzi do eskalacji konfliktu ze względu na naszą wyobraźnię i nieznajomość podstaw psychologii – zwłaszcza tej emocjonalnej. Wyobrażamy sobie sytuacje, które nie miały miejsca, odpowiedzi, których mogliśmy udzielić, a także dopowiadamy sobie uzasadnienia zachowań drugiej strony. A to przekłada się na relacje z drugą stroną, gdyż nasze spostrzeżenia często nie są przeprowadzone w oparciu o logikę, tylko o emocje – a one rzadko nam dobrze podpowiadają. Co więcej, druga strona najczęściej nie jest już wówczas na tym samym poziomie postrzegania konfliktu, gdyż nie jest w stanie domyślić się tego, co stworzyła czyjaś wyobraźnia.

Destrukcja

następuje najczęściej krótko po tym, gdy strony mają już sprecyzowane oczekiwania i postrzeganie konfliktu, czy to wynikające z izolacji, czy też nie. Bardzo często wówczas propozycje rozwiązania sporu zaprezentowane przez drugą stronę są postrzegane negatywnie – tylko ze względu na źródło propozycji – „Bo on nie może mieć dobrych intencji”. Strony wciąż zapominają o logicznej analizie propozycji. Tutaj często użytecznymi narzędziami są BATNA i WATNA, o czym pozwolę sobie opowiedzieć później.

Marazm i apatia

– chyba każdy spotkał się z sytuacją, kiedy był już zmęczony sporem, konfliktem. Co się wtedy dzieje? Staramy się odsunąć od siebie problem, a zarazem osobę, z którą jesteśmy skłóceni w nadziei, że sprawa przeminie

48

. Czasami faktycznie przemija, ale bez wyjaśnienia samego sporu ów spór powraca raz, za razem. Jedyną logiczną metodą na zdrowe przejście tego etapu jest omówienie, szczegółowe i rzeczowe, kwestii spornych. Niejednokrotnie przypomina ono w swojej formie kłótnię, zawierającą czasem elementy wentylacji, ale ważniejsze jest co innego – to, że strony mogą wyróżnić punkty sporne i punkty wspólne.

Kontynuacja, albo zakończenie sporu.

Wbrew pozorom spór może trwać w nieskończoność. Wchodzić na przemian w fazy aktywne i pasywne, ale pozostawać konfliktem. Alternatywą jest aktywne poszukiwanie rozwiązań – czy to samodzielnie, czy w ramach współpracy z rozjemcą. Najlepszym rozwiązaniem jest często próba poszukiwania analogii – czy takie spory już się zdarzyły, czy udało się je rozwiązać. A jeżeli udało się je rozwiązać, to w jaki sposób. Jeżeli nie udało się ich rozwiązać, to dlaczego, jakie zachowania albo rozwiązania zawiodły. Warto rozejrzeć się za rozwiązaniami nie tylko we własnym życiu, ale również rozmawiać o tym z bliskimi. I to jest dobre zadanie zarówno dla zwaśnionych stron, ale również dla mediatora, który prędzej, czy później, będzie pomagał stronom wyjść z impasu, w jakim się znajdą. Albo już znalazły.

Rodzaje konfliktów ze względu na źródła

49

Wszyscy chcemy walczyć o swoje. Wszyscy chcemy, aby było po naszemu. Bardzo często zapominamy o potrzebach i perspektywie innych ludzi, nawet tych z naszego najbliższego otoczenia. Ale spory mają różne źródła, a mediator powinien umieć je rozpoznawać, gdyż mówią one nam bardzo dużo o potrzebach stron konfliktu, które muszą zostać zaspokojone, aby ów dysonans zakończyć.

Ćwiczenie:

Analogicznie do jednego z poprzednich ćwiczeń – wybierzcie dowolny konflikt, realny, lokalny, międzynarodowy, czy nawet książkowy albo filmowy. Jakie są według Was źródła tych konfliktów? Uzasadnijcie swoje wybory.

Wartości –

konflikt należący do moich najnieulubieńszych. Już tłumaczę dlaczego – wartości, którymi kierują się ludzie nie zmienimy na mediacjach. Co więcej, nie powinniśmy nawet próbować. Wartości są wpajane i kreowane przez lata, dekady – nie sposób na nie wpłynąć podczas półtoragodzinnego spotkania, czy nawet 4 takich spotkań. Jeżeli chodzi o mediowanie w sprawach dotyczących różnic co do wartości mediator może, co do zasady, jedynie pomóc stronom pogodzić się w materii tego, że się nie zgadzają i co dalej z tym począć. Trzeba szukać wówczas rozwiązań dla stron, które nie mogą się pogodzić na dotychczasowej stopie konfliktu, poprzez budowanie szacunku do wzajemnych wartości i szukanie rozwiązań, które docelowo nie wpływają na czyjkolwiek system wartości

50

. Strony bardzo często zapominają, że różnica w poglądach nie musi oznaczać automatycznej niechęci, czy wręcz nienawiści. Trzeba przypominać, że to, że się nie zgadzają nie oznacza, że się nawzajem nie szanują (o czym, jakże często, wszyscy zapominamy).

Uważam, że warto tutaj się posłużyć postacią Mojżesza i prowadzenia Izraelitów przez pustynię przez 40 lat. Tylko, że z nowoczesną technologią wiemy, że to mniej więcej 700 km i można to bez problemu przejść w 3 tygodnie. Dlaczego więc? Wnioskuję, że dlatego że wartości się nie zmieniają od tak, często trzeba pokoleń, aby system wartości, którymi się kierujemy choćby ewoluował.

Komunikacji –

jedno z bardziej popularnych źródeł konfliktów w naszej pracy. Ile razy słyszymy, że do konfliktu by nie doszło, gdyby strony ze sobą rozmawiały od samego jego początku. Albo, że konflikt by tak nie narósł, gdyby nie ten brak rozmowy. Naszym zadaniem wówczas jest zainicjowanie tego kontaktu, a także poprowadzenie go w możliwie cywilizowany sposób. Pamiętamy oczywiście, że strony nie zawsze będą do siebie pozytywnie nastawione, nie zawsze będą w ogóle chciały rozmawiać – wówczas to my pokazujemy, dlaczego warto. Nawet jeżeli to nie jest odbudowanie relacji, czy dalsza współpraca, to są to często oszczędności, święty spokój, czy po prostu możliwość funkcjonowania bez np. sprawy sądowej ciążącej na ich barkach. Gdy ciąg komunikacyjny zostanie przywrócony, wówczas poznajemy potrzeby i intencje stron, co więcej – często jest to moment, gdy strony odkrywają to u siebie nawzajem. A czasem u samych siebie – bo konflikt czasem przesłania nam to, na czym najbardziej nam zależy.

Strukturalny

– mówimy tutaj najczęściej o konfliktach w miejscu pracy, w stowarzyszeniach, fundacjach, czy partiach

51

. Dotyczy on przede wszystkim stosunku, gdzie podmioty mają różny zasięg sprawowanej władzy/ funkcji. Mamy często do czynienia z negowaniem obowiązków, niejasnym ich przydziałem – tak samo jak z uprawnieniami, czy odpowiedzialnością za wykonywane czynności. Stronom w tych konfliktach trzeba uświadomić, że obie strony barykady, bez względu na funkcję, są tylko i aż ludźmi. Tylko, gdyż popełniają błędy, i aż, ponieważ zasługują na szacunek.

Zawsze na mediacjach podkreślam, że wszyscy jesteśmy tylko ludźmi – czasem dzięki temu stronom łatwiej zrozumieć wzajemne uchybienia.

Rzeczowy

– najczęstszy rodzaj konfliktów, może na równi z konfliktami opartymi na relacjach. Chodzi tutaj przede wszystkim o ograniczoną dostępność zasobów – najczęściej pieniędzy, a rozwiązaniem dla stron będzie właściwe i dogodne dla nich podzielenie dostępnych dla nich dóbr. Ważna jest tutaj metoda małych kroków, a dla niecierpliwych dzielenie różnic „krakowskim targiem”.

Warto uświadamiać strony w dwóch kwestiach: zasoby zawsze są ograniczone, a także zasada, że lepszy wróbel w garści, niż kanarek na dachu.

Czasem niewielka wygrana, dużo mniejsza niż jedna ze stron się spodziewała, może być wszystkim, co da się osiągnąć. Orzeczenie może być sukcesem, oczywiście, ale w niektórych przypadkach (np. upadłości przedsiębiorstwa, upadłości konsumenckiej), może być czymś, co sobie ktoś oprawi w ramki i to jedyne, co osiągnie z procesu.52

Danych –

przyznam, że to mój ulubiony rodzaj konfliktów, z którymi pracuję. Konflikty oparte na różnicach danych z reguły da się sprawdzić. I to niekoniecznie musi być sytuacja, gdzie przekopujemy się przez dziesiątki segregatorów dokumentów księgowych. Czasami wystarczy dowolna wyszukiwarka internetowa.

53

Żyjemy w czasach, gdzie niemalże każdy ma mini komputer, z dostępem do Internetu, w swojej kieszeni, torebce, czy aktówce. Przykładowo - sprawdzanie średnich cen rynkowych najmu maszyn budowlanych, nie stanowi już najmniejszego problemu .

54

„Brakująca faktura? Na pewno ma to któryś z Waszych księgowych.”

„Wątpliwości co do ojcostwa? Zróbcie test.”

„Nie wiecie na jaką kwotę powinniście się rozliczyć, bo nie znacie wartości rynkowych? Sprawdźmy je od razu na mediacji, przecież mamy wyszukiwarki internetowe w telefonach.”

Relacji –

najczęściej konflikty rodzinne, które są zbudowane na silnych emocjach, złej komunikacji i negatywnych doświadczeniach. To spory, gdzie wentylowanie emocji (przeprowadzone w sposób prawidłowy, o czym za chwilę) ma zastosowanie, gdzie często spotkamy się z nienaprawialną niechęcią stron do siebie nawzajem. I dobrze, tak się zdarza – ale zadaniem mediatora nie jest naprawienie całego świata, ale wspieranie stron w przejściu przez konkretny spór w możliwie bezbolesny sposób i udzielenie pomocy w skonstruowaniu możliwie satysfakcjonujących dla stron rozwiązań. Nie pogodzimy konfliktu rodzinnego trwającego 16 lat w ciągu jednego, dwóch, czy nawet czterech spotkań, gdzie każde trwa średnio półtorej godziny. Samo podjęcie takiej próby byłoby krzywdzące dla stron, poprzez wyciąganie zbędnych, na ten moment, wspomnień i emocji, gdzie naszym zadaniem jest przykładowo – rozwiązanie sporu o przysłowiową miedzę.